建筑工程劳务总承包，案例分析｜工程多次分包、转包，工人受伤由谁承担工伤保险责任？

在建筑施工领域经常存在违法分包、转包工程的情况，即具有用工主体资格的公司将工程分包、转包给不具备用工主体资格的组织或自然人。且多次分包、转包的情形非常多。

那么，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员在工作中受到伤害，由谁来承担工伤保险责任呢？

【案例来源】

南京市中级人民法院（2020）苏01行终498号行政判决书

【案情简介】

说明：与主题无关的内容予以省略。

恒厦公司承包了某冷库工程，恒厦公司将木工工作分包给了具备合法资质的民安公司，陈某在工地从事木工工作。

2018年7月9日，陈某在工地拆模时因脚手架脱落跌落受伤。

2018年12月10日，陈某以恒厦公司为用工单位，向南京市秦淮区人力资源和社会保障局提交了《工伤认定申请表》及相关材料。

2018年12月14日，陈某向劳动仲裁委员会提出确认与恒厦公司存在劳动关系。仲裁委裁决对陈某的请求不予支持。

2019年6月18日，秦淮区人社局作出了《认定工伤决定》，认定陈某的受伤为工伤。

恒厦公司提起行政复议，秦淮区政府作出《行政复议决定》，维持人社局的认定结果。

恒厦公司不服，提起行政诉讼，请求请求撤销《认定工伤决定》和《行政复议决定》。

【南京铁路运输法院认为】

根据《江苏省实施办法》第三十六条规定：“具备用工单位主体资格的用工单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”

《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。

第十九条第二款规定建筑工程劳务总承包，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，用人单位承担举证责任。

本案中建筑工程劳务总承包，案例分析｜工程多次分包、转包，工人受伤由谁承担工伤保险责任？，案涉建设工地由恒厦公司承建，且陈某系在该工地从事木工工作中受到事故伤害，在案证据并不能证明陈某系恒厦公司将工程分包给的具备用工主体资格的组织或者自然人，由该组织或者自然人招用的劳动者。

判决，驳回恒厦公司的诉讼请求。

以恒厦公司不服，提起上诉。

【南京市中级人民法院认为】

适用《江苏省实施办法》第三十六条进行工伤认定时，社会保险行政部门应当对用人单位是否具有施工资质、是否存在违法转包、分包等情况进行审查。

即秦淮区人社局在本案中应查明：恒厦公司是否将案涉工程违法转包、承包人是否具备用工主体资格及陈某受何人雇佣等情况。

本案中，恒厦公司在工伤认定程序中提出主张案涉工程由多个施工主体施工。秦淮区人社局在此情况下，应首先查明陈某的用人单位，但其未能查明。

秦淮区人社局作出《认定工伤决定》后，恒厦公司向秦淮区政府申请行政复议并提交了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同中载明恒厦公司将木工工作分包给民安公司，以进一步支持其主张，但秦淮区政府在行政复议程序中仍未能查明相关事实。

因此，认定恒厦公司为陈某的工伤责任主体主要证据不足。

判决，撤销原南京铁路运输法院行政判决；撤销人社局《认定工伤决定》；撤销秦淮区政府《行政复议决定》；责令人社局重新作出认定。

【分 析】

一、陈某与谁建立劳动关系？

本案中，陈某向劳动仲裁委员会提出确认与恒厦公司存在劳动关系。仲裁委裁决对陈某的请求不予支持。

仲裁委之所以没有认定陈某与恒厦公司不存在劳动关系，主要是基于用工合意和劳动关系的特征来进行的判断。

用工合意是指劳动者和用人单位在平等自愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系及条件、内容进行合意。

用工合意其实是合同相对性原则在劳动关系中的体现。当形成某种合意时，双方形成某种法律关系，当形成用工合意并且符合劳动关系特征的，双方形成劳动关系。

劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系最为核心的特征是劳动者在用人单位的管理下提供劳动。

陈某不是恒厦公司招来的人员，陈某与恒厦公司没有用工合意，也不受恒厦公司具体的劳动用工管理。因此，陈某与恒厦公司不建立关系。

最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）也支持这一观点，其第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

二、由谁承担工伤保险责任？

一般情况下，工伤保险责任的承担以存在劳动关系为前提，但在建筑施工领域比较特殊，在没有劳动关系的前提下，可以要求有用工主体资格的单位承担工伤保险责任。

人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”

通过以上规定，可以得知，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员在工作中受到伤害由具备用工主体资格的承包单位来承担。

在工程有分包、转包过程中，可能存在多次的分包、转包。此时，应当由不具备用工主体资格的组织或自然人的前一手有用工主资格的单位来承担工伤保险责任。

本案中，人社局、区政府、一审法院之所以认定、判决错误，就在于没有查清恒厦公司将木工业务分包给民安公司的事实。因民安公司有用工主体资格，工伤保险责任应当由民安公司承担。

总承包资质工程资质，能否以总承包资质承揽专业分包工程？

答案是：在历史上是可以的。但按照现行法律法规，如果该专业分包工程有资质要求的话是不行的，需要以专业分包资质承揽。具体原因如下：

在历史上，2007年建设部发布的《建设部关于印发的通知》中第（七）项明确，选择总承包序列某一类别资质作为本企业主项资质的总承包资质工程资质，可申请总承包序列内各类别资质。取得施工总承包资质的企业，不再申请总承包资质覆盖范围内的各专业承包类别资质，即可承揽专业承包工程。总承包企业投标或承包其总承包类别资质覆盖范围以外的专业工程，须具备相应的专业承包类别资质；总承包企业不得申请劳务分包类别资质。

但该规定被2015年住建部发布的《住房和城乡建设部关于印发的通知》废止了，现在的规定中没有了资质覆盖的相应规定。

取而代之的规定是2014年公布的《建筑业企业资质标准》中第三条“业务范围”的第（一）项规定总承包资质工程资质，能否以总承包资质承揽专业分包工程？，施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务资质的企业。

另外，住建部在2017年9月4日回复网友“关于总包资质能否承揽专业分包工作咨询的问题？”时明确“总承包资质和专业承包资质不存在覆盖关系，只拥有施工总承包资质的企业不能承揽设有相应资质的专业工程。”（如下图所示）

同时，住建部在2019年9月26日回复网友有关问题时，再次明确“取得施工总承包资质的企业可以承接施工总承包工程内各专业工程，但对于设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。”（如下图所示）

综上所述，按照现行法律法规，如果该专业分包工程有资质要求的话是不能以总承包资质承揽的，需要以专业分包资质承揽。

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