市政工程法律法规建设标准，全球工程法律制度专题第一讲｜《中国工程建设法规概要》课程顺利开展

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2024年4月13日上午，全球工程法律制度专题系列前沿讲座第一讲开课，江苏省住建厅法规处处长顾振东应东南大学法学院邀请作了题为“中国工程建设法规概要”的学术讲座。本次讲座由东南大学法学院副院长熊樟林教授主持，东南大学法学院张马林副教授担任与谈人，工程法教研室常腾原老师、邢晨曦老师参加讲座。讲座还吸引了来自律所、企业等工程法律实务界人士的关注，大家认真聆听了讲座并各抒己见，讲座学术氛围浓厚，现场反响热烈。

讲座伊始，熊樟林教授对顾振东处长莅临我院授课表示热烈欢迎，并感谢江苏省住建厅长期以来对东南大学工程法学科建设的大力支持。随后，熊樟林教授对顾振东处长作了简要介绍。顾振东处长硕士毕业于天津大学工程管理学专业，高级工程师，在工程建设法规领域具有丰富的经验与深厚的造诣。他从事建筑工程招标投标监督管理工作16年，从事住房城乡建设法治工作17年，参与起草制定《房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法》《国家标准施工招标文件范本》等法规规章和规范性文件多部。

随后，顾处长以“中国工程建设法规概要”为主题，从“江苏省工程建设项目审批制度改革”切入，为我们介绍了审批事项清单、工程建设管理法规体系构成、房屋建筑与市政基础设施工程管理法规体系及其特点。

首先，在审批事项清单部分，顾处长指出，当前开展的工程建设项目审批制度改革是贯彻落实党和国家优化营商环境有关要求，进一步激发市场主体活力的重要改革项目。此项改革涉及建设项目用地预审与选址意见书核发、政府投资项目建议审批、建筑工程施工许可、企业投资技术改造项目备案等多领域、大规模的行政审批事项，以及《建筑法》《城乡规划法》《土地管理法》《政府投资条例》等法律法规规章的理解适用，在释放巨大改革红利的同时，也存在着一些具体实施上的难点和问题。他提到，我国工程建设法规体系较为庞杂，制度渊源错综复杂，诸如“技术改造项目”“固定资产投资”等基本法律概念的内涵不清，亟需理论与实务界共同努力进一步加以规范。

其次，在工程建设管理法规体系构成部分，顾处长介绍了工程建设管理领域由法律、行政法规、地方性法规、部门规章、政府规章和规范性文件所构成的法律框架。接着，他对房屋建筑与市政基础设施工程管理法规体系展开具体介绍。他指出，房屋建筑与市政基础设施工程管理领域由《建筑法》作为高位阶、专门性法律规范予以统摄立法，以《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《民用建筑节能条例》等行政法规作为法律实施的配套规范。在地方层面还存在着与建筑工程管理直接或间接相关的地方性法规规章，前者如《江苏省建筑市场管理条例》《江苏省绿色建筑发展条例》《南京市房屋使用安全管理条例》，后者则体现为《江苏省消防条例》《苏州市消防条例》等消防领域和其他领域关于建筑工程管理的规范内容。随后，顾处长重点介绍了住建部规章的具体构成。他从行业领域、企业资质、人员资格、市场行为、程序管理等方面展开，为大家呈现了部门规章专业化、精细化的规范图景以及在具体实施过程中遇到的问题样态。

最后，顾处长总结了我国房屋建筑与市政基础设施工程管理法规体系的主要特点。其中包括，第一，主要针对工程建造过程，即从开工到竣工的工程建造生命周期活动，并不调整涉及建造之前以及建造之后的活动。第二考证书的正规网站，法律法规体系庞杂，数量众多，规范密度较大。第三，行政性与民事性交错，主要由行政法律规范特别是部门行政法律规范来调整市政工程法律法规建设标准，但也与民事法律规范相结合；管理问题与技术问题并存，工程建设具有较强的专业技术性，技术性问题往往寓于行政法律规范之中。第四，建筑工程与交通、水利、能源、铁路等专业工程存在差异，《建筑法》第八十一条规定，只有关于施工许可、建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理等部分规定适用于其他专业建筑工程的建筑活动。第五，部分制度具有时代性和独特性，譬如设计师负责制等国际工程建设制度的引入需要全面考虑必要性和可行性等问题。

与谈环节，张马林副教授对顾振东处长的讲座作了精彩点评。一方面，张老师高度肯定了顾处长在工程建设法规领域的深厚造诣，对顾处长将中国传统建筑文化习俗与工程建设法律制度相结合的做法表示高度赞扬。另一方面，他结合顾处长的讲座内容分享了自己的心得体会。张老师认为，审批事项清单涉及到的行政许可、行政确认等法律定性问题值得行政法学界进一步地关注和研究。对于工程建设法规中管理问题与技术问题并存的特点，应当进一步明确管理问题与技术问题的区隔，做到“让对的人做对的事”。

在讲座的交流互动环节，校内学生和校外律师听众踊跃发言，顾振东处长也一一作了耐心和精到的讲解。

最后，熊樟林教授对顾振东处长的讲座作了精彩总结。他指出市政工程法律法规建设标准，全球工程法律制度专题第一讲｜《中国工程建设法规概要》课程顺利开展，第一，顾处长的讲座内容深入浅出，将专业性极强的工程建设问题讲出了“听众友好型”的效果，激发了大家学习工程法的兴趣和意愿。第二，讲座视野开阔、站位高远，将中国当代建筑制度和古代建筑文化相融汇贯通，中西方建筑工程制度相比较互鉴，对于拓宽工程法的学术研究思路大有裨益。第三，顾处长为工程法学界提出了许多新的理论命题，包括对《建筑法》修改的前沿问题以及中国传统工程法律制度的梳理和溯源。接下来，东南大学工程法团队也将带着这些问题开展进一步的学术交流与研讨。

此次讲座拓展了大家的学术研究视野，同时也点燃了东南大学师生对工程法学术研究的热情。此后，《全球工程法律制度专题》课程将会邀请更多专家学者，带领大家共同学习各国工程法律制度，为我国工程法律制度建设贡献东大力量。

工程建设标准强制性条文2009，陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）修订概述

一、《规则》修订概述

1、《规则》修订背景。《04规则》自04年颁布实施五年多来，我省工程量清单计价从中省属项目到市县属项目，从国有投资项目到非国有投资项目普遍推行，市场主体对工程量清单计价的认知度逐步提高，工程造价专业人员工程量清单计价行为逐步规范，推行工程量清单计价的社会效果逐步显现。但是不断出现的新情况、新问题，反映了修订《04规则》的必要性与紧迫性。

(1)我省05年、06年、07年先后三次围绕规范工程量清单计价行为而开展的执法检查，既反映出市场主体、工程造价专业人员对《04规则》理解不透、把握不准的问题，也反映出《04规则》本身在某些方面规定不具体、不明确的缺陷。比如，对招投标阶段工程量清单计价规定比较明确、具体，而对合同价款约定、调整以及结算、决算基本未涉及。再比如，对计价风险的规定偏于”理想化”，而对中国特色的建筑市场计价风险因素缺乏足够的认识，未做出较为切合实际的具体规定等。三次执法检查给予我们的启示是：既要引导市场主体及工程造价专业人员规范地执行《04规则》，作为工程造价管理部门与管理机构又要深入调研，积累资料，创造条件，适时修订《04规则》。

(2)财政部、建设部以财建(2004)369号文颁布了《建设工程价款结算暂行办法》。该《办法》对工程价款从合同约定、调整到结算、决算，都作了明确具体的规定，为修订《04规则》提供了相关的政策依据。同时修订《04规则》也将为深入贯彻落实该《办法》提供技术支撑。

(3)《陕西省建设工程造价管理办法》(省人民政府令133号)从2008年3月在全省施行，把全省推行工程量清单计价纳入了法制化的轨道。该《办法》对推行工程量计价的范围，工程量清单计价条件下合同约定的主要内容，最高限价编制，工程价款结算、决算等都从法律高度作了明确规定，为修订《04规则》提供了法律依据。同时，修订《04规则》也将为深入贯彻落实该《办法》提供技术支撑。

(4)省建设厅制订了《陕西省建设厅关于实施的意见》。该《实施意见》对《04规则》实施中已经反映出的一些问题进行了规范，为修订《04规则》提供了一定基础。

(5)省建设厅制订了《陕西省建设工程工程量清单招标评标指导意见》。该《指导意见》根据《04规则》及其《实施意见》，对工程量清单招标评标工作进行了规范，不仅在全省统一了工程量清单招标评标的原则与方法，对加大全省工程量清单计价起到了重要的促进作用，而且对修订《04规则》起到了积累经验的基础性作用。

(6)省建设厅会同省工商行政管理局颁布了我省第一部《陕西省建设工程施工合同(示范文本)》。该《合同(示范文本)》结合我省推行工程量清单计价的实践，并依据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》，对施工合同在工程量清单计价条件下必须在合同中约定的工程计价事项，包括合同价款应采用总价与综合单价相结合以综合单价为准，工程价款调整，工程价款结算、决算等在合同通用条款、专用条款中都作了相应规定。为规范发承包双方合同约定行为，减少合同实施争议与纠纷起到了重要作用，也为修订《04规则》起到了基础性作用。

(7)省建设厅下发了《关于调整安全文明施工措施费和人工工日单价的通知》。该通知着重解决了贯彻国务院《建设工程安全生产管理条例》及国家安监总局、建设部关于安全生产费用有关规定中涉及工程量清单计价的费率问题，适度提升了人工工日单价，同时也对清单计价中出现的新情况、新问题作了相应的具体规定。

(8)针对08年主要建筑材料市场价格波动很大，造成工程造价的计价风险加大，而《04规则》及其《实施意见》对风险因素规定比较原则，操作性不够强，省造价总站在深入调查研究，广泛征求市场主体意见的基础上，对规范市场主体在合同中约定主要建筑材料的风险范围、幅度及其超范围、超幅度的调整办法提出了具有操作性的意见，省建设厅下发了《关于主要建筑材料风险约定及调整的通知》。该《通知》既为修订《04规则》，尤其是修订工程计价风险制度打下了一定基础，同时《通知》中的一些操作性规定也需要通过修订《04规则》来从制度上加以规范化、标准化。

(9)省建设厅第三次修订了《陕西省房屋建筑与市政工程招标投标管理办法》，也是《招标投标法》颁布实施后第三次修订。第一次修订是为了贯彻《招标投标法》，第二次修订是我国加入世贸后为了进一步与国家惯例接轨，第三次修订主要是针对推行工程量清单计价后出现的新情况、新问题加以规定。第三次修订后的《办法》既进一步为深入推行工程量清单计价提供了制度保证，又对工程量清单计价的制度规范化、标准化提出了新的要求。

上述情况表明，修订《04规则》，尽快颁布实施《09规则》既具有重要性、紧迫性，也完全具备客观条件与法规依据。

2、《规则》修订的依据与原则。

(1)依据主要有：

《建设工程工程量清单计价规范》(-2008)。

《陕西省建设工程造价管理办法》(省政府令1 33号)。

《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)。

《陕西省建设厅关于实施的意见》(陕建发[2005]102号)

(2)遵循的基本原则有：

一是依法修订、与时俱进的原则。规则修订必须依据上述行政法规和技术法规进行，尤其是其中强制性规定要得以认真贯彻。同时，必须紧密结合我省推行工程量清单计价的实践，切实解决实践中出现的新情况、新问题，以促进工程量清单计价更深入更规范的推行。

二是深化改革、市场定价的原则。市场竞争形成工程造价是工程量清单计价的核心。推行工程量清单计价模式，是工程造价管理体制的重大改革举措。在规则修订中从总体结构到各条款的具体表述，都必须把深化改革、市场定价这一原则具体化、操作化、规范化。

三是科学合理、公平公正计价的原则。修订过程及其结果，都必须立足于”合理确定、有效控制工程造价”这一基点，必须维护发承包双方在工程计价中的合法权益。

四是平稳过渡，相互衔接的原则。《09规则》是《04规则》的完善与延续，修订过程中必须重视两者之间的衔接，保持应有连续性。

3、《规则》修订的过程。

《08国家规范》颁布并规定从2008年12月实施后，我省如何贯彻执行，省造价总站向省建设厅进行了汇报，经省建设厅同意，决定把贯彻《08国家规范》与修订我省《04规则》颁布《09规则》结合起来，并制定了《陕西省建设工程工程量清单计价规则等计价依据修订方案》。

修订范围：包括《04规则》，与《04规则》配套的《陕西省建设工程消耗量定额》、《参考费率》、《参考价目表》，修订的重点在《04规则》和重新测算费率。修订工作在省建设厅领导下由省造价总站具体负责考证书的正规网站，修订工作分规则、费率、消耗量定额及价目表三个专业组同步协调进行，规则组工作适度超前。《规则》修订大体经历了五个阶段，并相应形成了五次修订稿。第一阶段为学习、消化《08国家规范》、深入调研《04规则》实施中的问题，形成了《09规则》第一稿；第二阶段为征求省、市工程造价管理机构，招投标监督机构意见，对《09规则》的基本思路，重点内容形成共识，并相应形成了《09规则》第二稿；第三阶段为征求骨干企业专业人员的意见，在对《09规则》的基本思路、重点内容进一步形成共识的基础上，对操作层面上的具体细节形成共识，相应形成了《09规则》第三稿；第四阶段为将《09规则》第三稿在陕西工程造价信息网上公示，广泛征求业界意见。这是我省首次对于制定计价依据采用网上征求意见的方式，它对于提高计价依据制订的透明度，决策的民主化、科学化有重要意义。第四阶段相应形成了《09规则》第四稿；第五阶段为召开陕西省工程造价管理专家委员会评审会议，经专家委员会认真评审，并依据评审意见再次深入细致修订，相应形成了《09规则》第五稿，即上报省建设厅的报批稿。上述五个阶段历时半年多，整个修订过程体现了修订工作应遵循的基本原则。

4、《09规则》的主要特点。

《09规则》是《04规则》的延续与完善。《09规则》与《04规则》相比，在章、节的构成与具体内容上都作了重大调整，即将《04规则》”总则”中的术语独立为”术语”章，把原来的1 0条术语增加为31条术语；将《04规则》第二章”工程造价及计价程序”的内容修订完善后纳入《09规则》第四章”工程量清单计价”的”一般规定”内。而将《04规则》第六章《工程量清单项目》改为目录。这样，《09规则》由”总则”、”术语”、”工程量清单编制”、”工程量清单计价”与”工程量清单计价表格”5章组成。《04规则》为11节，《09规则》为19节。《04规则》为36条，《09规则》增加为139条工程建设标准强制性条文2009，陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）修订概述，其中强制性条文由6条增加到25条，增加1 9条。章、节、条、款的变化反映了工程量清单计价发展的客观要求。《09规则》的主要特点如下：

(一)实现了从重点规范工程量清单招标计价到全面规范建设工程实施阶段全过程工程量清单计价的转变。《04规则》由于全国和我省当时都处于工程量清单计价的起步阶段，把规范重点放在招投标环节，既反映了当时的客观要求，即工程量清单计价必须首先从招投标抓起，又是一种无奈之举，因当时还没有全过程工程量清单计价的实践。我省在全面推行工程量清单计价5年后再来修订《规则》，则完全具备了全面规范全过程工程量清单计价的条件。《09规则》既延续了《04规则》的基本规定，又充分总结了推行工程量清单计价的实践经验，使《规则》得到了充实与完善。这一重大转变集中体现在《09规则》第二章和第四章。《09规则》第二章”术语”由《04规则》的10条增加到31条，完全是为了适应全过程工程量清单计价的需要。尤其是第四章”工程量清单计价”由《04规则》的两节、12条增加到9节、78条，新增7节、66条，更体现了全过程工程量清单计价的需要。

(二)对工程量清单计价风险的规定进一步适应了现阶段建筑市场的客观要求。主要体现在以下几点：一是对发承包双方风险分担的范围更加具体可行。《04规则》及其《实施意见》对于工程量清单计价风险只是简单的规定了”考虑风险因素”和”招标人承担工程量变化的风险，投标人承担自主报价的风险”。《09规则》在延续《04规则》风险分担原则的基础上，对于分担的范围作了明确具体的规定。比如，为了进一步强化招标人、发包人对于工程量变化风险的责任，在第3．1．2条明确规定工程量清单”准确性和完整性由招标人负责”，并在4．1．4条明确规定”竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定”，并强调双方在合同中约定工程量的计量不得违背本规则第3．1．2条规定。这些规定将有效遏制市场上出现的招标人或中介服务机构强行向承包人转嫁工程量风险的现象。再比如，第4．1．11条明确规定”承包人承担合同约定的风险内容、幅度以内自主报价的风险”，就比《04规则》更具体、更适应市场实际要求。二是对约定工程量清单计价风险规定了明确的指导原则。《09规则》第4．1．1 2条规定的4项原则既具有很强的市场针对性，又具有可操作性。三是对风险费在计价程序和综合单价的构成上均作了相应规定，使风险费在计价方法上体现了可操作性。比如在4．1．2条中对计价程序的计算式均增加了”可能发生的差价”，在4．1．3条规定的综合单价构成要素中增加了一定范围内的风险费工程建设标准强制性条文2009，解决了风险费的计算方法；再比如在4．1．13条中规定”由发包方承担的除工程量变化的以外的风险费用按差价计列。差价不计入综合单价，只计取规费和税金。”

(三)由市场竞争形成工程造价的机制得以进一步强化与完善。市场竞争形成工程造价是工程量清单计价的核心与本质，《09规则》强化与完善造价形成机制主要体现在以下几点：一是从概念上准确定义”工程量清单计价”。《09规则》把”工程量清单计价”定义为”按照本规则的规定，依据工程量清单和综合单价法，由市场竞争形成工程造价的计价模式与方法”。较之《04规则》，把工程造价形成机制引入定义之中，不仅在理论上体现了工程量清单计价的核心与本质，而且对建设工程实施阶段全过程运用工程量清单计价具有实际指导作用。二是从计价依据、程序和方法上全面强化了竞争机制的作用。首先为了鼓励有效竞争，并合理控制工程造价，规定了招标最高限价的编制原则必须体现社会平均造价水平，并规定了编制依据同时规定了规费、税金和安全文明施工费为不可竞争费；其次规定投标报价除不可竞争费之外，无论分部分项工程费、措施费，还是其他项目费，一律按招标文件要求，自主报价，并要求自主报价必须计算一定范围内的风险费；再次，对合同价款约定、调整、结算、决算、支付都从鼓励竞争上作了相应规定。比如，第4．4．2条规定，”合同约定不得违背招投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容。招标文件与中标人投标文件不一致的地方，以投标文件为准”，这就是为了使合同约定必须依据竞争成果而进行。再比如，对合同价款调整，规定凡有适用综合单价或类似综合单价的，按照适用单价或类似单价确定，也体现了竞争成果在工程价款调整中的作用与地位。还比如，措施费是竞争最充分的工程费用，除规定措施项目投标人应按招标文件要求自主报价外，还在第4．7．4条规定”承包人中标的措施项目费为合同价款的组成部分，一般不作调整”也是为了巩固竞争的成果。可以这样说，《09规则》的各章、节、条、款的内容都是围绕完善和强化竞争机制而设计的。