建设工程造价规范，何为工程造价的司法鉴定

随着社会主义市场经济体制的逐步建立和发展，建设工程造价鉴定应运而生。市场经济条件下，工程造价的确定是通过市场竞争在合同中约定的。由于合同当事人对利益追求的目标不同，个别当事人未按合同约定履行相关义务，因而产生了合同纠纷。当事人之间不能通过和解的方式解决纠纷时，诉讼或仲裁就成为解决合同纠纷的最终渠道，而纠纷解决的焦点就集中在工程造价的确定上。由于建设工程的专业性和复杂性建设工程造价规范，何为工程造价的司法鉴定，人民法院或仲裁机构往往需要借助工程造价专业人员和相关机构，对待证事实的专门性问题进行鉴别和判断，并出具工程造价鉴定意见来辅助委托人对待证事实进行认定，因此，工程造价鉴定工作就成为审理建设工程合同纠纷案件的重要内容。文章重点从工程造价鉴定事项及鉴定范围权属的确定、鉴定人进行释明的必要性以及对相关法律法规条款的释义等方面给予相关人员一些实操建议，为推进工程造价纠纷的快速解决、改进工作提供助益。工程造价鉴定是随着社会主义市场经济体制的逐步建立和发展，工程建设领域项目业主负责制、经济核算制、招标投标制及工程合同制的建立应运而生。在市场经济条件下，工程造价的确定通过市场竞争，在合同中约定。

近年来,我国建筑业企业的生产和经营规模不断扩大,建筑业总产值持续增长,伴随而来的工程造价纠纷持续高发，具有案件数量多、涉案金额高、处理难度大的特点。在建设工程施工合同纠纷中，90%以上与工程造价相关，而建设工程施工合同纠纷因专业技术性强、牵涉主体多、法律关系复杂、争议焦点繁杂等特点，成为民商事案件中疑难案件类型之一。[1]引发建设工程造价纠纷案件既有客观方面原因，也有主观方面原因。客观上，建设工程复杂、施工难度大、施工周期长、工程变更普遍；主观上，行业各方执业行为不规范，合同订立磋商时间短，内容不完备，合同约定的条款有时不能完全反映当事人的真实意识，不严格履行合同条款，不按时拨付工程款。实践中，建设工程造价鉴定工作的专业性、技术性较强，发生纠纷后，需要委托专业机构进行建设工程造价鉴定。但是，鉴定人对委托人确定的鉴定事项、鉴定范围有不同看法的情况常有发生。对于这个问题建设工程造价规范，文章从鉴定事项及鉴定范围权属的确定、鉴定人进行释明的必要性、鉴定人释明的时间和方式、鉴定人因尽职而免责四个方面来探讨。01对鉴定事项及鉴定范围权属的确定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修订）第32条第3款明确规定，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。但是，在工程造价鉴定业务的实践过程中，当事人时常会对鉴定事项以及鉴定范围产生争议，解决此类问题需要深入分析现行法律法规的相关解释。

1、鉴定事项的内涵

对于鉴定事项的定义，住房和城乡建设部发布的国家标准《建设工程造价鉴定规范》（GB/-2017）第2.0.3款做了明确的术语解释，是需要对其进行鉴别、判断并提供鉴定意见的争议项目。除此之外，尚无其他法律及司法解释对工程造价鉴定事项有过定义。文章通过分析法律及司法解释关于鉴定的相关条款规定，探析鉴定事项的内涵。

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中明确了司法鉴定的定义：

一是明确司法鉴定应是发生在诉讼活动中；

二是明确司法鉴定工作应是对涉及的专门性问题进行鉴别和判断；

三是需要应运用科学技术或者专门的知识结构。

《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）第76条明确了当事人可以向人民法院提出申请鉴定的事项，即可以就查明事实的专门性问题申请鉴定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第14条明确了应当向负有举证责任的当事人释明的要求：

一是当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题确有争议的；

二是人民法院认为确需鉴定的。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修订）第30条规定了需要通过鉴定意见证明待证事实的相关要求：

一是人民法院在审理案件过程中认为应当向当事人释明；

二是按照时效性原则，鉴定人需要提出鉴定申请的期间。

《最高人民法院关于适用的解释》第121条规定了当事人提出申请鉴定事项的相关要求,即应在举证期限届满前提出。此外，人民法院也规定了不予准许申请鉴定的：

一是申请的鉴定事项与待证事实无关联；

二是申请的鉴定事项对证明待证事实无意义。

《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第1条第1款提出对拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题应严格审查，对于生活常识、经验法则以及通过调查、勘验可以查明的事实等问题，人民法院不予委托鉴定。

根据以上规定分析可知，鉴定事项主要具有以下内涵。

1）鉴定事项是鉴定活动指向的对象，是需要运用科学技术或专业知识进行鉴别和判断的专门性问题。如果是通过质证、生活经验法则或者通过逻辑推理规则就可以查明事实的普通问题，或属于法律适用方面的问题，则无须鉴定。

2）鉴定事项是存在争议的专门性问题。如果没有争议，但涉及国家、社会或第三方利益，且人民法院认为应该通过鉴定查明事实外，双方当事人以专门性问题作出共同确认，也无须鉴定。

3）鉴定事项是人民法院认为有鉴定需要，只能通过鉴定才能查明事实的专门性问题。有的专门性问题，虽然当事人有争议，但是人民法院认为可以通过一般的质证、举证手段或通过勘验查明事实的，也无须鉴定。比如：一方当事人提交了有双方授权代表签字确认的建设工程造价结算文书，另一方当事人虽然对工程结算金额有异议，但是并没有提供新的举证材料或合理理由予以反驳，人民法院可以认定工程价款已确定，无须鉴定。

4）鉴定事项是可以帮助查明待证事实、对案件的处理结果有影响的专门性问题。鉴定事项必须是和待证事实有关联性或者对待证事实有影响的事项。如果与待证事实无关联性或不能影响案件的处理结果，即便是有争议的专门性问题，也无须鉴定。

2、鉴定范围的内涵

关于鉴定范围的内涵，因为尚无相关法律法规以及国家标准的相关规定，所以我们只能通过相关司法解释来进行探析。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第23条明确规定了当事人对鉴定事项应当明确鉴定范围：

一是应仅对有争议的事实进行鉴定；

二是不能确定争议事实范围的；

三是双方当事人均提出请求，对全部事实鉴定的除外。

由此可知，“有争议的事实即可确定为鉴定范围”。例如，某建设工程价款结算纠纷案中，当事人仅对建设工程造价中的措施项目费存在争议，如果委托鉴定，鉴定人应围绕争议的措施项目进行鉴定。除确有必要外，无须对全部建设工程造价的分部分项工程费和其他项目费进行鉴定。当然，如争议范围不能确定或者只对争议事实鉴定，仍不能查清案件争议事实的少数案件，需要对全案事实进行鉴定。此外，“鉴定范围应以当事人的诉讼请求为限”。

例如，某未完工工程，承包人因发包人逾期支付工程进度款而停工，承包人向法院起诉请求发包人支付工程进度款，并申请人民法院对工程造价进行鉴定。该鉴定委托书的鉴定范围就应限于实际完成的工程造价，人民法院不能委托鉴定机构对停工损失一并鉴定，因为承包人并没提起停工损失的诉讼请求。如果鉴定范围超出当事人的诉讼请求，“这一做法违背了‘不告不理’的基本诉讼法理，应当予以明确禁止。当然如果法院在委托鉴定之前，就超出诉讼请求范围部分已征得了当事人的同意，则另当别论。”

综上，鉴定事项和鉴定范围的确定均需人民法院通过对当事人的诉讼请求、答辩进行审查，并组织当事人对证据进行质证等系列审理，方能归纳出争议的焦点，梳理需要通过鉴定意见来证明的事实及证明待证事实所涉及的专门性问题。确定鉴定事项和鉴定范围是人民法院依法行使审判权的体现，其他任何单位或个人不能代替人民法院行使。

鉴定人进行释明的必要性鉴定事项及鉴定范围由人民法院确定，并不意味着鉴定人在对人民法院确定的鉴定事项、鉴定范围有异议时不能向人民法院申请释明。相反，鉴定人的及时释明非常必要。

1、工程造价纠纷案件纷繁复杂的客观事实，需要鉴定人及时进行释明

进行建设工程造价鉴定，确定鉴定事项和鉴定范围，涉及对法律和事实的判断。虽然法律判断属于审判权行使范畴，鉴定人的职责是根据科学的工作方法和专业知识对专门性问题进行鉴别、判断，但是在司法实践中，待鉴定事项和鉴定范围常常会出现法律问题和专业问题相互交织的情形，人民法院在确定鉴定事项和鉴定范围时，也可能出现偏差。例如，某建筑工程施工合同纠纷中，因屋面防水工程存在质量问题发生屋面漏水，人民法院决定委托鉴定人对屋面的修复费用进行鉴定。确定鉴定范围时，委托鉴定书的“鉴定范围”栏填写为“整个屋面”，这样的鉴定范围显然不符合案件的实际，因为修复费用的确定应限于修复工作实施的实际范围，否则，鉴定人可能按重做屋面防水工程计算工程造价，这就完全背离了修复的本意。

再例如，合同价格形式为“总价合同”的施工合同，当事人因故中途解除合同发生纠纷，需要对已完工工程造价进行鉴定。假设该总价合同没有分项报价，人民法院在确定鉴定范围时，可以将鉴定范围限于已完工工程部分。如果双方对合同的解除均不具有可归责性，鉴定人可以向人民法院释明，提出将整个合同约定工程纳入鉴定范围，采用“按比例折算”的方法，即在同一取费标准下，既要计算出已完工工程部分价款，又要计算出整个合同约定工程的工程价款，用已完工工程部分价款和整个合同约定工程价款折算出比例系数，再以约定合同总价乘以该比例系数，由此来确定发包人应付的已完工工程款，这样的做法更加能体现科学性和公正性。

由于建设工程造价纠纷复杂多样，法律问题和专业问题交织，因此我们无法苛求委托人对鉴定事项和鉴定范围作出的判断都是全面的、准确的。客观现实的复杂性恰是作为专业人员的鉴定人进行及时释明的现实需要。

2、鉴定人的职业道德，需要鉴定人进行必要释明

遵守职业道德是鉴定人的法定义务。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第12条明确了从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构的权利和义务，即不管是专业人员还是相应机构，都应该在法律、法规的框架下开展业务，恪守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。“鉴定人的职业道德要求鉴定人在鉴定活动中应保持客观性、中立性、独立性和科学性。”[4]“在当事人、法官对鉴定事项涉及的科学、技术方面的理解不全面时，鉴定人应予以释明。”[4]

鉴定人的职业道德是与其鉴定活动紧密联系的，它既是对鉴定人在开展鉴定活动行为的要求，同时又是职业对社会所负的道德责任与义务。在内容方面，鉴定人的职业道德是要反映鉴定这份职业、行业特殊利益的要求，他表现为从事这一职业的鉴定人所特有的道德品质。当然，鉴定人在道德品貌上也存在差异，需要在其表现形式方面予以约束。鉴定人的职业道德应从本职工作的实际出发，采用制度、守则、公约、承诺等之类的形式，在制度上约束，从而形成一种职业的道德习惯。因此，及时释明也是恪守职业道德的基本准则。

3、鉴定人义务的性质，需要鉴定人进行必要释明

“鉴定人对专门问题的鉴定，是以自己的专业知识服务于国家司法或审判，是一种对国家的义务。”[5]“鉴定人应当尽职尽责、诚实信用地完成法院委托的鉴定事项”。[5]鉴定人参与诉讼活动的意义就在于弥补审判人员对专门性问题专业背景和知识体系上的不足，帮助法院尽快查明事实、定纷止争并实现公平正义。鉴定人及时进行释明就是积极履行义务、尽职尽责的一种体现。

03鉴定人释明的时间和方式《建设工程造价鉴定规范》（GB/-2017）第3.3.2款对释明做了明确的规定。规范要求鉴定机构接受鉴定委托后，要对案件争议的事实初步了解。当鉴定人对委托鉴定的范围、事项和鉴定要求有不同意见时，应向委托人释明。但最终应按委托人的决定进行鉴定工作。

“实务中有种观点认为，对建设工程的计价，资产评估与工程造价鉴定属于同一种类，没有本质区别。”[6]在此观点影响下，本属于工程造价鉴定的鉴定事项会被归入资产评估范围。鉴定人如遇类似状况，需结合案件事实及时对委托人释明。鉴定人和委托人对鉴定事项和鉴定范围的理解越早达成一致，越有利于鉴定活动的顺利进行。委托人在确定鉴定机构发出鉴定委托书前，审判人员可以就鉴定目的、鉴定事项和鉴定范围与鉴定人先行沟通。必要时，鉴定人可以协助审判人员通过专业知识，用专业术语进行准确表达。通过先行沟通，鉴定人根据审判人员确定的鉴定目的，结合介绍的案件事实，对该鉴定事项的性质，及是否属于自己的执业业务范围进行判断。

《建设工程造价鉴定规范》（GB/-2017）第3.4.8款规定，在鉴定人开展鉴定工作过程中，认为有问题和事项需向委托人说明或需要委托人了解、澄清、答复的，鉴定机构应及时制作联系函送达委托人。第5.2.1款明确了鉴定人或者当事人对鉴定范围、事项、要求等有疑问和分歧时的处理办法。条款中虽然没出现“释明”的表述，但本质上依然包含鉴定人基于不同认识对委托人释明的意思，即鉴定人应及时提请委托人处理，并将结果告知当事人。鉴定人的释明应贯穿整个鉴定过程，因为认识的规律总是由浅入深。如果委托人在发送鉴定委托书之前没有和鉴定人沟通，或者仅进行浅层次沟通，则鉴定人无法及时发现问题。若鉴定人接受委托，在鉴定过程中对案件争议事实有了进一步认识，如对委托鉴定的范围、事项有不同意见，依然可以对委托人进行释明。

释明的方式有多种。实践中，常见的做法是在确定鉴定机构后，召开由法官、鉴定人、当事人共同参加的鉴定准备会，法官就鉴定范围、鉴定标准和方法听取各方当事人和鉴定人员的意见[2]。鉴定人可以当面进行释明。如果法官未组织鉴定人参加鉴定准备会，或者鉴定准备会后，随着鉴定工作的不断深入，鉴定人产生新的疑问，鉴定人可以书面向委托法院就鉴定事项和鉴定范围提出自己的看法和意见。

04结语

如果鉴定人对委托人确定的鉴定事项、鉴定范围有异议，在及时向委托法院释明后，委托法院依然坚持让鉴定人按原有委托鉴定书进行鉴定，鉴定人应服从委托法院行使审判权的行为。但如果由此导致鉴定意见有瑕疵或最终不能使用，由于鉴定人已经做了尽职义务，鉴定人则不应就此承担法律责任。