建设工程工程量清单计算规范,《建设工程工程量清单计价规范》(2013版)相关法律问题

工程量清单应采用综合单价计价。⑦第4.3.1:措施项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范的规定编制。⑩第8.1.1:工程量必须按照相关工程现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算。

有效的民事法律行为和无效的民事法律行为,在责任承担和后果处理上,分别适用不同的民事法律规则,对当事人利益影响极大。如果认定某违反《清单规范》的合同或合同条款有效,适用《合同法》第八条的规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”;如果无效,则适用《合同法》第五十八条的规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”通过举例来加以说明。

例一、关于计价风险

《清单规范》第3.4.1规定“建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”。

如果当事人违反该条规定,在合同中约定,包括材料涨跌价在内的所有风险都由承包人承担。在认定该约定有效的情况下,包括材料涨跌价在内的风险都由承包人承担,只有在涨跌幅度巨大的情形下,存在向法院或仲裁机构主张,适用情势变更原则而予以有限调整的可能。而在认定该约定无效的情形下,包括材料涨跌价在内的风险就不一定都由承包人承担,而是根据过错原则来确定由哪一方承担或双方按一定比例分担。

例二、关于工程量偏差

《清单规范》第9.6目录项下用三个条款,规定了工程量偏差超过正负15%如何处理的:

9 .6 .l 合同履行期间,当应予计算的实际工程量与招标工程量清单出现偏差,且符合本规范第9.6. 2条、第9.6. 3条规定时,发承包双方应调整合同价款。

9. 6 .2 对于任一招标工程量清单项目,当因本节规定的工程量偏差和第9.3节规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时,可进行调整。当工程量增加15%以上时,增加部分的工程量的综合单价应予调低;当工程量减少15%以上时,减少后剩余部分的工程量的 综合单价应予调高。

9. 6 .3 当工程量出现本规范第9.6.2条的变化,且该变化引起相关措施项目相应发生变化时,按系数或单一总价方式计价的,工程量增加的措施项目费调增,工程量减少的措施项目费调减。

这三条规定涉及合同价格的调整,包括综合单价和相关措施费的调整,对发承包双方利益影响很大。如果合同的约定与规范的规定不一致时,比如合同约定无论工程量有何变化,综合单价不调整这样的常见约定,此时如何处理?按合同约定综合单价不变还是按《清单规范》进行调整?

如果约定无效,当工程量偏差超过15%时(这个数值实际上是参照了合同条款而来),按《清单规范》的规定,承包人有权调整综合单价和相应的措施费。

如果合同约定有效,处理的基本原则仍是有约定从约定,即按合同约定处理,承包人一般无权要求调整。

需要注意的是,如合同使用了行政管理部门推荐的示范文本,或虽未使用示范文本,但合同中有合同组成文件和解释顺序的条款,且《清单规范》作为了合同文件的组成部分,则需要根据合同约定的文件解释顺序来确定优先适用《清单规范》还是合同其他条款约定,此时《清单规范》的性质发生了变化,应视为当事人的约定,那么解释顺序在前的约定优先在后的约定。如按合同组成文件解释顺序进行分析,仍不能得出明确的优先适用何种约定的,则需要综合全部合同文件,包括招标投标文件,甚至履约事实等,来推断当事人真实意思表示,由法庭依证据规则予以裁判。

五、 《清单规范》的执行现状、不足及修订商榷

(一) 《清单规范》强制性条文执行并不理想

《清单规范》2013版中规定了15条强制性条文,在实践中,部分强制性条文执行较好,其中10条执行情况较好,较少产生纠纷:有2条在一定条件下会出现纠纷;还有3条执行普遍不好,产生了大量纠纷。

1 、执行较理想的10个 强制性条文:

①第3.1.1: 使用国有资金投资的建设工程发承包,必须采用工程量清单计价。

②第3.1.4: 工程量清单应采用综合单价计价。

③第3.1.5 :措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用。

④第3.1.6: 规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用。

⑤第4.2.l:分部分项工程项目清单必须载明项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量。

⑥第4.2.2: 分部分项工程项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范规定的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量计算规则进行编制。

⑦第4.3.1:措施项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范的规定编制。

⑧第5.1.1:国有资金投资的建设工程招标,招标人必须编制招标控制价。

⑨第6.1.4:投标人必须按招标工程量清单填报价格。项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标工程量清单一致。

⑩第8.1.1:工程量必须按照相关工程现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算。

执行较好的原因在于,目前业界普遍采用工程量清单和综合单价法模式计价,又广泛使用工程造价计算机软件,此类软件是根据《清单规范》进行开发的,包括格式、项目、编号、特征描述等,都与《清单规范》相符,发包人或承包人相关造价人员直接套用即可,行为模式形成了定式。至于安全文明施工费、规费和税金不得作为竞争性费用也广为接受,一方面是因发包方大多理解此规定,一般不会向承包方就这几项提出价格减让或下浮的要求,另一方面是因对承包方有利,其也会以国家规定不能竞争为由,坚持要求按国家规定执行。对于招标人必须编制招标控制价的规定,无论是否为国有资金投资的项目,发包人一般从控制工程造价角度考虑,也会编制招标控制价,规定超过招标控制价为废标。

2 、在一定条件下会出现纠纷的2个 强制性条文:

建设工程工程量清单计算规范

《清单规范》第4.1.2:“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性应由招标人负责”和第8.2.1 :“工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定”,一般工程招标都会将招标工程量清单列入招标文件,而且是重要的部分,不会遗漏,故第4.1.2前半句执行较好。

但第4.1.2后半句,招标工程量清单的准确性和完整性应由招标人负责和第8.2.1的规定,现实执行并不理想,也是产生纠纷的重要发源点之一。这个问题在综合单价包干合同中出现较少,在总价包干合同情形下出现较多。原因在于,如果是综合单价包干,最终结算工程价款时,工程量按实际完工数量计量,原招标时的工程量清单即使不准确,对结算影响也不大,本身工程量是可以变动的。只是在实际完工的工程量与招标时所附工程量清单中的工程量偏离正负15%以上时,会产生是否调整综合单价的争议问题。在总价包干情形下,由于工程量清单的准确性直接涉及最终工程造价是否调整的问题,特别是在招标文件或合同中有约定,招标文件工程量清单仅供参考,承包人自行根据施工图纸或施工经验核算拟承包项目的工程量,一旦总价包干,不予调整,此时产生纠纷的概率就相当大。通常是承包人会以《清单规范》规定工程量准确性和完整性由发包人负责为由,提出发包人招标时工程量不准,少于实际工程量,应按实际完成的工程量调增工程价款,突破包干价。

3 、执行普遍不理想的3条:

①第3.4.1:建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。

②第6.1.3:投标报价不得低于工程成本。

③第11.1.1:工程完工后,发承包双方必须在合同约定时间内办理工程竣工结算。

关于风险约定问题,发包方出于控制总价和未来结算尽量减少承包人增加结算金额,提高工程造价的可预见性等角度考虑,尽管可能未使用《清单规范》3.4.1中的语句,但一般会用其他语句,将风险均约定给承包人承担,不得因此提出工程造价的调整。投标价不得低于工程成本的规定,由于工程成本为投标企业的个别成本,而且极难界定和举证证明,实际可操作性并不强,容易产生各说各话,一个说低于成本,合同无效,一个说没有证据或不认可企业个别成本。至于按时办理竣工结算的规定,则是承包人的理想,现实当中未按合同约定办理竣工结算,甚至拖延决算的情形大量发生,也是诉讼高发原因。

(二) 《清单规范》的不足

1 、示范文本化倾向严重

《清单规范》中有大量条文涉对发承包双方合同条款如何约定及履约的规定,还有争议解决程序、工程造价的确定、结算、造价鉴定等,占整个条文数量超过三分之二。住房城乡建设部、工商总局以建市[2017]214号文发布《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)作为规范推荐使用,里面也涉及合同签订时相关条款如何约定,亦包括工程造价的确定、结算、争议解决程序等。

从理论上来讲建设工程工程量清单计算规范,《建设工程工程量清单计价规范》(2013版)相关法律问题,示范文本不是法律性的规定,是相关部门为更好地方便当事人签订合同,提前拟订的条款相对完备的合同文本,当事人可以在此基础上进行修订或选择性采纳建设工程工程量清单计算规范,提高签订合同效率,有很强的实用性。而《清单规范》被纳入了国家强制标准,必须强制执行,那么《清单规范》与《示范文本》的法律效力不在一个层次上,一个有法律约束力,一个是没有法律约束力,《示范文本》的条款只有在当事人据此签订了合同,才变为有法律约束力的合同条款。

尽管二者有上述区别,但《清单规范》的法律约束力并没有很好的体现出来,某种程度上,与《示范文本》的作用无异。以合同价款调整来举例来对比说明。

《清单规范》第9.1.1规定:“下列事项(但不限于)发生,发承包双方应当按照合同约定调整合同价款”,列举了一共15项可调整价款的内容,包括法律法规变化、工程变更、工程量清单缺项、工程量偏差、物价变化提前竣工(赶工补偿)、误期赔偿、索赔等。第9.1.4 规定:“发(承)包人应在收到承(发)包人合同价款调增(减)报告及相关资料之日起14天内对其核实,予以确认的应书面通知承(发)包人。当有疑问时,应向承(发)包人提出协商意见。发(承)包人在收到合同价款调增(减)报告之日起14天内未确认也未提出协商意见的,应视为承(发)包人提交的合同价款调增(减)报告已被发(承)包人认可。发(承)包人提出协商意见的,承(发)包人应在收到协商意见后的14天内对其核实,予以确认的应书面通知发(承)包人。承(发)包人在收到发(承)包人的协商意见后14天内既不确认也未提出不同意见的,应视为发(承)包人提出的意见已被承(发)包人认可。”

《建设工程施工合同(示范文本2017)》通用条款第10.4.2:“变更估价程序。承包人应在收到变更指示后14天内,向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人,监理人对变更估价申请有异议,通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的,视为认可承包人提交的变更估价申请。”

《清单规范》与《示范文本》都有条款涉及合同价款调整以及调整的程序性规定,但《清单规范》的规定仍不会被得到执行。原因在于: 其一,《清单规范》条文规定的调整合同价款的前提是“发承包双方应当按照合同约定调整合同价款”,还是离不开当事人的“合同约定”。其二,一方未在提出调增(减)报告14天内回复,是否能按清单规范的规定确定该报告已被认可?答案显然没那么简单。还要看当事人是否有其他不同的约定,当事人的约定仍然优先。这样一来,《清单规范》第9.1.4条的作用,与《建设工程施工合同(示范文本2017)》通用条款第10.4.2的作用相同,并没有因其是国家强制标准而优先适用。《清单规范》中有相当多的条文规定显示出这种示范文本化倾向。

2 、与其他法律法规和部门规章、规范性文件重复

比如《清单规范》第9、10、11、12、13条规定的是合同价款调整、合同价款中期支付、竣工结算与支付、合同解除的价款结算与支付、合同价款争议的解决等,而此类问题同时有《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)(二)》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(住建部令第16号2014年2月1日起施行)、《建设工程价款结算暂行办法》(财政部、建设部2004年10月20日发布的财建[2004]369号)等法律或规范性文件调整。

又比如,关于工程造价的鉴定,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)(二)》有相应的规定、司法部还发布了《司法鉴定程序通则》(部令第132号,2016年5月1日起施行)、住房和城乡建设部公告第1667号2017年8月31日发布了国家推荐标准《建设工程造价鉴定规范》(GB/-2017)。

关键问题是,《清单规范》在与其他法律法规等均有规定时,并不能作为优先适用的规定,其作为国家标准的法律属性并不能得到体现和 落实。

3、条文合理性与可执行性存疑

以《清单规范》第5.3 “投诉与处理”为例,该目录项下,用九个条款(5.3.1-5.3.9)规定了投标人对招标人公布的招标控制价未按照本规范的规定进行编制的情形下,向招投标监督机构和工程造价管理机构投诉的规定。内容包括投诉书应包括的内容、工程造价管理机构受理投诉条件、处理流程以及时限等。

事实上,《招标投标法》和《招标投标法实施条例》也对相应内容进行了规定。《招标投标法》第六十五条规定:“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”《招标投标法实施条例》第五章“投诉与处理”,用一个专章三个条款(60-62条),就投诉与处理进行了规定。

《清单规范》第5.3.2规定了投诉书应具备的内容,规定投诉书必须包括投诉人与被投诉人的名称、地址及有效联系方式; 投诉的招标工程名称、具体事项及理由; 投诉依据及有关证明材料;相关的请求及主张。但《招标投标法实施条例》第六十条规定:“……投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”对投诉的要求只限于有“明确的请求”和“必要的证明材料”二项。如果投诉人的投诉书符合《招标投标法实施条例》的规定,但没有满足《清单规范》的要求,行政机关能否以投诉书不满足国家强制标准为由拒收,是否会构成消极行政不作为的违法行为?是否会激化矛盾?都不无疑问。

另外,《民事诉讼法》第一百二十一条规定了起诉状应当具备的内容,但其第一百二十条也规定:“书写起诉状确有困难的,可以口头起诉,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人”,如果行政投诉的门槛比到法院诉讼还高的话,用国家强制标准来规定投诉和处理程序其合理性和可操作性值得商榷。

(三)不足的原因和修订商榷

2017年5月全国人大常委会在修订《标准化法》时所作的关于《标准化法(修订草案)》的说明中指出,修订该法的原因包括强制性标准制定主体分散,范围过宽,内容交叉重复矛盾,要整合强制性标准,防止强制性标准过多过滥。《标准化法》第十条规定:“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求,应当制定强制性国家标准。”

显然,强制性标准的制订应遵循前述法律修订原则和立法本意,将强制性标准的范围予以严格限定,对不涉及保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求,不能将其纳入国家强制性标准,以避免国家标准的过多过滥。

但《清单规范》很多条款与示范合同文本雷同,与其他行政法律法规的内容重叠,又难以起来国家强制标准的作用,没有定准位,也没有惯彻《标准化法》的修订原则。

涉及当事人合同权利义务的条款,一来有合同法和相关司法解释予以规范,二来属市场经济条件下,市场主体间自主确定和协商的事宜,用国家标准来予以规范,不仅目的难以达到,还与市场化、法制化方向不吻合。诸如工程预付款的时间、比例等,属市场主体自行协商范畴,不需要用法律强制规定,更不需要以国家强制性标准来规定,这样会走到计划经济的老路上去。故有必要调整思维和理念,在今后再次修订《清单规范》时,大幅度删除其他法律和行政法规已有规定的内容,聚焦强制性技术性规范本身,使《清单规范》更清晰、简明和合理,发挥其本身应有的作用。

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