建设工程分包的规定，建设工程转包与违法分包的相关规定

第十六条 建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

建设工程竣工验收应当具备下列条件：

(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内通;

(二)有完整的技术档案和施工管理资料;

(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;

(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;

(五)有施工单位签署的工程保修书。

建设工程经验收合格的，方可交付使用。

第二十五条 施工单位应当依法取得相应等级的资质证书建设工程分包的规定，建设工程转包与违法分包的相关规定，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程 。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

第六十二条 违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处以合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款;对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。

第七十三条 依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款5%以上10%以下的罚款。

第七十八条第二款：本条例所称违法分包，是指下列行为：

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(二)建设工程总承包合同中未有约定，由未经建设单位许可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

第七十九条 本条例规定的罚款和没收的违法所得，必须全部上缴国库。

最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。

最高人民法院

2004年10月25日

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;

(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)未按约定支付工程价款的;

(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

(三)不履行合同约定的协助义务的。

第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

(一)提供的设计有缺陷;

(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

(三)直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条 当事人对工程量有争议的建设工程分包的规定学什么技能好，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

规范建设工程造价风险分担行为的规定，发包人应承担的风险——《工程总承包管理办法》解读03期

一、本条与合同条款中业主风险承担的范围和种类相比，国内业主所承担风险相对较多，但这符合我国目前工程总承包模式的发展现状。

众所周知，国际上非常多的大型工程建设项目都用EPC工程总承包的模式，所采用的合同是合同。

是“国际咨询工程师联合会”的简称，于1995年一共出版一套4本全新的标准合同，其中之一就是《EPC/交钥匙项目合同条件》，国内称之为“银皮书”。

银皮书中规定，业主方只承担工程项目很小的风险，而将绝大部分风险转移给承包商。这是由于作为投资方的业主关心的是最终价格和工期，尤其是私人投资项目，以便业主方能够准确的预测在项目上投资的经济可行性。所以业主希望少承担项目实施过程中的风险，以避免追加费用和延长工期。1

所以合同通用条款17.4条直接规定了雇主应承担的风险，共有以下8点：

以上8点内容不难看出，业主承担的风险大多为无法预见、不可避免、不能克服的，诸如战争、爆乱等我们称之为“不可抗力”的因素，或者非承包原因造成的。对比办法中本条的规定我们发现，我国《工程总承包管理办法》中对于业主应承担的风险范围和种类，实际上是远远大于国际上通用的合同中对于业主风险承担的规定的。

是我们脱离国际轨道与国际惯例了吗？又是什么原因导致的呢？

这恰恰是由于我国工程总承包客观现状的现实土壤所决定的。之所以合同中对于雇主应承担风险的范围和种类远没有我国多，是因为划分业主和承包商风险责任的总体原则是：一个有经验的承包商在投标时能否合理预见风险。如能预见，则相应的风险由承包商承担。如不能预见，则基准日期之后发生的风险应由雇主承担。

所以合同项下的工程，在招标发包阶段，招标人会提供充分、准确的工程资料供投标人研判，甚至投标人还可以施工现场复核，所以投标人的报价以及工期，是基于发包人招标文件基础上，对已能预见的风险合理评估后给出的投标行为。

而我国实践中很难做到。不论是办法未出台之前各地发包阶段都不尽相同的现状，还有我国《招标投标法》第四十三条所规定的“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”等限制双方私下接触的行为规定存在，更使得我国工程总承包的投标人很难像国际工程一样，招标人无法详尽披露项目信息，在投标前能获得充分、准确的项目信息。而且实际履行过程中，发包人的优势地位又使得对于工期、设计的变更指令随意变化较大。

在此客观背景下，如果像通用条款17.4规定那样，将大部分风险交由承包人来承担，对国内EPC的承包人是不公平的，会影响到中标合同的正常履约，双方产生纠纷的概率将大大增加。

所以本条规定恰恰是结合我国的工程总承包的实际情况做出的规定，也体现了办法第四条所规定的发承包“合理分担风险”的原则。

二、结合示范合同、计价规范看发包人承担的五大风险

1、风险一：人、材、机的价格风险

人、材、机价格风险由发包人承担与《建设项目工程总承包合同》GF-2011-0216（下称“EPC示范合同”）内容相符。

本项风险具体是指：主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分。

本办法第九条规定：推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包示范合同。目前仍在使用的是11版的EPC示范合同，其中通用条款13.7条合同价格调整规定：

在下述情况发生后30日内，合同双方均有权将调整合同价格的原因及调整金额，以书面形式通知对方或监理人。经发包人确认的合理金额，作为合同价格的调整金额，并在支付当期工程进度款时支付或扣减调整的金额。一方收到另一方通知后15日内不予确认，也未能提出修改意见的，视为已经同意该项价格的调整。合同价格调整包括以下情况：（2） 合同执行过程中，工程造价管理部门公布的价格调整，涉及承包人投入成本增减的；也就是说EPC示范合同同样也规定了，由于造价管理部门公布的新价格，给承包人的施工成本带来增减的，属于调价因素之一，发包人无权拒绝调价。

人、材、机价格风险承担，与《建设工程工程量清单计价规范》-2013（下称“13清单规范”）内容相符。

13清单规范规定，国有资金投资的建设工程发承包必须采用工程量清单计价，非国有资金投资的建设工程宜采用工程量清单计价。

针对人工费调整，13清单规范3.4.2.2条规定，省级或行业建设主管部门发布的人工费调整影响合同价款的，应由发包人承担，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外。

针对主材、机械费调整，13清单规范3.4.3条规定，由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊。9.8.2条规定，承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主材、工程设备价格变化的范围或幅度。当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过的部分价格应按方法计算调整材料、工程设备费。

2、风险二：国家法律、法规、政策变化引起的合同价格的变化由发包人承担

（1）发包人承担该风险与EPC示范合同内容相符。

EPC示范合同通用条款13.7条合同价格调整规定，合同价格调整包括以下情况：（1)合同签订后，因法律国家政策和需遵守的行业规定发生变化影响到合同价格增减的。

（2）发包人承担该风险与13清单规范规定相符

13清单规范3.4.2.1条规定，国家法律、法规、规章和政策发生变化影响合同价款调整的，应由发包人承担。

3、风险三：不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化由发包人承担

（1）本办法一大亮点就是将勘察阶段排除在工程总承包范围之外，将地质条件风险交由发包人承担

办法第九条规定： 建设单位的招标文件主要包括以下内容：（五）建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料……发包人编制的招标文件中规范建设工程造价风险分担行为的规定，应提供发包前应完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料。

也就是说勘察阶段是发包人在招标之前就应当完成的工程步骤。由于地质条件变化所造成的工期的延误和工程造价的变化，理应由发包人承担相应的风险。

（2）发包人承担该风险与EPC示范合同通用条款“新发现的施工障碍”的规定相符。

EPC示范合同通用条款7.2.8规定：承包人对在施工过程中新发现的场地周围及临近影响施工的地下管线、线缆、构筑物、文物、化石和坟墓等，立即采取保护措施，并及时通知发包人。新发现的施工障碍，按照13.2.3款的施工变更约定办理。

（3)发包人承担该风险与《建设工程施工合同》GF-2013-0201(下称“13版施工合同范本”）发包人“提供基础资料”的规定也相一致。

13版施工合同范本通用条款2.4.3规定：发包人应当在移交施工现场前向承包人提供地下管线资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。

4、风险四：因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化由发包人承担

不论法理还是情理，如是建设单位自身原因造成工期和造价的变化，应当由建设单位自行承担。

比如EPC示范合同通用条款13.7条第（3）项所规定的，一周内非承包人原因的停水、停电、停气、道路中断等，造成工程现场停工累计超过8小时的（承包人须提交报告并提供可证实的证明和估算），承包人有权要求合同价格调整。

5、风险五：不可抗力造成的工程费用和工期的变化

（1）《合同法》、《民法总则》对于不可抗力责任承担的规定

《合同法》第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

《民法总则》第一百八十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。

（2）EPC示范合同对不可抗力的后果采用的是“损失自负”原则。

EPC示范合同通用条款17.2 条规定：因不可抗力事件导致的损失、损害、伤害所发生的费用及延误的竣工日期，按如下约定处理：

需要发承包双方注意的是，EPC示范合同中并没有与17.2条通用条款所对应的专用条款。也就是说规范建设工程造价风险分担行为的规定，发包人应承担的风险——《工程总承包管理办法》解读03期，发承包双方如果想改变通用条款17.2条的规定，只有通过在专用条款中，借助补充条款另行约定做出改变，否则关于不可抗力所导致责任承担的问题，就视为专用条款无特别约定，应以通用条款的内容为准。

（3）13清单规范对不可抗力风险分担的原则

13清单规范9.10不可抗力的规定，与EPC示范合同条款有相似之处：因不可抗力事件导致的人员伤亡，财产损失及费用增加，发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期。

三、如何理解本条规定的“具体风险分担内容由双方在合同中约定”？

办法第十五条第三款同时赋予了双方意思自治的权利，发承包双方可以在合同中具体约定风险分担的内容。

对于另行约定该如何理解？是不是意味着发包人可以利用自身的优势地位，将办法第十五条所列举的五种应由建设单位承担的风险，再通过合同条款另行约定的方式规避掉，而转由承包人承担，使得第十五条内容又成为一纸空文？

笔者认为：“合理分担分险”是办法在总则部分所确定的原则，第十五条是该原则的落实和细化，发承包双方尤其是作为发包方的建设单位，更应严格遵守不得违背。而第十五条所规定“具体风险分担内容由双方在合同中约定”，指得是在该五项风险应由发包人承担的前提下，双方可就风险发生时，具体如何分担风险的方式、比例、条件等因素，通过协商的方式在合同中约定清楚，以免出现争议。