规范建设工程造价风险分担行为的规定，发包人应承担的风险——《工程总承包管理办法》解读03期

一、本条与合同条款中业主风险承担的范围和种类相比，国内业主所承担风险相对较多，但这符合我国目前工程总承包模式的发展现状。

众所周知，国际上非常多的大型工程建设项目都用EPC工程总承包的模式，所采用的合同是合同。

是“国际咨询工程师联合会”的简称，于1995年一共出版一套4本全新的标准合同，其中之一就是《EPC/交钥匙项目合同条件》，国内称之为“银皮书”。

银皮书中规定，业主方只承担工程项目很小的风险，而将绝大部分风险转移给承包商。这是由于作为投资方的业主关心的是最终价格和工期，尤其是私人投资项目，以便业主方能够准确的预测在项目上投资的经济可行性。所以业主希望少承担项目实施过程中的风险，以避免追加费用和延长工期。1

所以合同通用条款17.4条直接规定了雇主应承担的风险，共有以下8点：

以上8点内容不难看出，业主承担的风险大多为无法预见、不可避免、不能克服的，诸如战争、爆乱等我们称之为“不可抗力”的因素，或者非承包原因造成的。对比办法中本条的规定我们发现，我国《工程总承包管理办法》中对于业主应承担的风险范围和种类，实际上是远远大于国际上通用的合同中对于业主风险承担的规定的。

是我们脱离国际轨道与国际惯例了吗？又是什么原因导致的呢？

这恰恰是由于我国工程总承包客观现状的现实土壤所决定的。之所以合同中对于雇主应承担风险的范围和种类远没有我国多，是因为划分业主和承包商风险责任的总体原则是：一个有经验的承包商在投标时能否合理预见风险。如能预见，则相应的风险由承包商承担。如不能预见，则基准日期之后发生的风险应由雇主承担。

所以合同项下的工程，在招标发包阶段，招标人会提供充分、准确的工程资料供投标人研判，甚至投标人还可以施工现场复核，所以投标人的报价以及工期，是基于发包人招标文件基础上，对已能预见的风险合理评估后给出的投标行为。

而我国实践中很难做到。不论是办法未出台之前各地发包阶段都不尽相同的现状，还有我国《招标投标法》第四十三条所规定的“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”等限制双方私下接触的行为规定存在，更使得我国工程总承包的投标人很难像国际工程一样，招标人无法详尽披露项目信息，在投标前能获得充分、准确的项目信息。而且实际履行过程中，发包人的优势地位又使得对于工期、设计的变更指令随意变化较大。

在此客观背景下，如果像通用条款17.4规定那样，将大部分风险交由承包人来承担，对国内EPC的承包人是不公平的，会影响到中标合同的正常履约，双方产生纠纷的概率将大大增加。

所以本条规定恰恰是结合我国的工程总承包的实际情况做出的规定，也体现了办法第四条所规定的发承包“合理分担风险”的原则。

二、结合示范合同、计价规范看发包人承担的五大风险

1、风险一：人、材、机的价格风险

人、材、机价格风险由发包人承担与《建设项目工程总承包合同》GF-2011-0216（下称“EPC示范合同”）内容相符。

本项风险具体是指：主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分。

本办法第九条规定：推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包示范合同。目前仍在使用的是11版的EPC示范合同，其中通用条款13.7条合同价格调整规定：

在下述情况发生后30日内，合同双方均有权将调整合同价格的原因及调整金额，以书面形式通知对方或监理人。经发包人确认的合理金额，作为合同价格的调整金额，并在支付当期工程进度款时支付或扣减调整的金额。一方收到另一方通知后15日内不予确认，也未能提出修改意见的，视为已经同意该项价格的调整。合同价格调整包括以下情况：（2） 合同执行过程中，工程造价管理部门公布的价格调整，涉及承包人投入成本增减的；也就是说EPC示范合同同样也规定了，由于造价管理部门公布的新价格，给承包人的施工成本带来增减的，属于调价因素之一，发包人无权拒绝调价。

人、材、机价格风险承担，与《建设工程工程量清单计价规范》-2013（下称“13清单规范”）内容相符。

13清单规范规定，国有资金投资的建设工程发承包必须采用工程量清单计价，非国有资金投资的建设工程宜采用工程量清单计价。

针对人工费调整，13清单规范3.4.2.2条规定，省级或行业建设主管部门发布的人工费调整影响合同价款的，应由发包人承担，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外。

针对主材、机械费调整，13清单规范3.4.3条规定，由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊。9.8.2条规定，承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主材、工程设备价格变化的范围或幅度。当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过的部分价格应按方法计算调整材料、工程设备费。

2、风险二：国家法律、法规、政策变化引起的合同价格的变化由发包人承担

（1）发包人承担该风险与EPC示范合同内容相符。

EPC示范合同通用条款13.7条合同价格调整规定，合同价格调整包括以下情况：（1)合同签订后，因法律国家政策和需遵守的行业规定发生变化影响到合同价格增减的。

（2）发包人承担该风险与13清单规范规定相符

13清单规范3.4.2.1条规定，国家法律、法规、规章和政策发生变化影响合同价款调整的，应由发包人承担。

3、风险三：不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化由发包人承担

（1）本办法一大亮点就是将勘察阶段排除在工程总承包范围之外，将地质条件风险交由发包人承担

办法第九条规定： 建设单位的招标文件主要包括以下内容：（五）建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料……发包人编制的招标文件中规范建设工程造价风险分担行为的规定，应提供发包前应完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料。

也就是说勘察阶段是发包人在招标之前就应当完成的工程步骤。由于地质条件变化所造成的工期的延误和工程造价的变化，理应由发包人承担相应的风险。

（2）发包人承担该风险与EPC示范合同通用条款“新发现的施工障碍”的规定相符。

EPC示范合同通用条款7.2.8规定：承包人对在施工过程中新发现的场地周围及临近影响施工的地下管线、线缆、构筑物、文物、化石和坟墓等，立即采取保护措施，并及时通知发包人。新发现的施工障碍，按照13.2.3款的施工变更约定办理。

（3)发包人承担该风险与《建设工程施工合同》GF-2013-0201(下称“13版施工合同范本”）发包人“提供基础资料”的规定也相一致。

13版施工合同范本通用条款2.4.3规定：发包人应当在移交施工现场前向承包人提供地下管线资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。

4、风险四：因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化由发包人承担

不论法理还是情理，如是建设单位自身原因造成工期和造价的变化，应当由建设单位自行承担。

比如EPC示范合同通用条款13.7条第（3）项所规定的，一周内非承包人原因的停水、停电、停气、道路中断等，造成工程现场停工累计超过8小时的（承包人须提交报告并提供可证实的证明和估算），承包人有权要求合同价格调整。

5、风险五：不可抗力造成的工程费用和工期的变化

（1）《合同法》、《民法总则》对于不可抗力责任承担的规定

《合同法》第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

《民法总则》第一百八十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。

（2）EPC示范合同对不可抗力的后果采用的是“损失自负”原则。

EPC示范合同通用条款17.2 条规定：因不可抗力事件导致的损失、损害、伤害所发生的费用及延误的竣工日期，按如下约定处理：

需要发承包双方注意的是，EPC示范合同中并没有与17.2条通用条款所对应的专用条款。也就是说规范建设工程造价风险分担行为的规定，发包人应承担的风险——《工程总承包管理办法》解读03期，发承包双方如果想改变通用条款17.2条的规定，只有通过在专用条款中，借助补充条款另行约定做出改变，否则关于不可抗力所导致责任承担的问题，就视为专用条款无特别约定，应以通用条款的内容为准。

（3）13清单规范对不可抗力风险分担的原则

13清单规范9.10不可抗力的规定，与EPC示范合同条款有相似之处：因不可抗力事件导致的人员伤亡，财产损失及费用增加，发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期。

三、如何理解本条规定的“具体风险分担内容由双方在合同中约定”？

办法第十五条第三款同时赋予了双方意思自治的权利，发承包双方可以在合同中具体约定风险分担的内容。

对于另行约定该如何理解？是不是意味着发包人可以利用自身的优势地位，将办法第十五条所列举的五种应由建设单位承担的风险，再通过合同条款另行约定的方式规避掉，而转由承包人承担，使得第十五条内容又成为一纸空文？

笔者认为：“合理分担分险”是办法在总则部分所确定的原则，第十五条是该原则的落实和细化，发承包双方尤其是作为发包方的建设单位，更应严格遵守不得违背。而第十五条所规定“具体风险分担内容由双方在合同中约定”，指得是在该五项风险应由发包人承担的前提下，双方可就风险发生时，具体如何分担风险的方式、比例、条件等因素，通过协商的方式在合同中约定清楚，以免出现争议。