工程建设标准强制，工程发包时属于强制招投标项目但诉讼时不属于，合同是否有效？

编者按：

案涉工程发包时属于但诉讼时不属于强制招投标项目的，当事人就该项目签订的建设工程施工合同是否有效？

本文结合最高人民法院(2021)最高法民申7489号裁定对相关裁判观点进行梳理，供读者朋友参考。

裁判要点

01

关于原判决认定合同有效是否违反溯及力的问题。诉讼双方在签订《建设工程施工合同》以及《同裕·漫香林项目建筑施工补充协议》时，案涉商品房属于必须进行招投标的项目，双方未经招投标即签订合同违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定。但在本案诉讼时，根据《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，民营资本的商品住宅已不属于必须强制招标的范围，诉讼双方的行为依照新规定已不再违法。故原判决认定《建设工程施工合同》《同裕·漫香林项目建筑施工补充协议》有效，并不违反法律溯及力的有关规定。同裕公司关于原判决适用法律错误的再审理由，依法不能成立。

案情简介

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆同裕房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区上海路1号商一区。

法定代表人：李静，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郅旭鹏，北京市康达（西安）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆苏中建设工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区跃北路8-11号。

法定代表人：顾李平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵新梅，新疆蓝誉律师事务所律师。

再审申请人新疆同裕房地产开发有限公司（以下简称同裕公司）因与被申请人新疆苏中建设工程有限公司（以下简称苏中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民终51号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

同裕公司申请再审称，（一）原判决认定案涉合同均有效，适用法律错误。案涉工程属于2015年的商品住宅项目学什么技能好，在当时属于必须进行招标的项目。原判决参照案涉合同签定后国家发改委颁布《必须招标的工程项目规定》和2018年6月6日实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》违反法律溯及力的规定。（二）原判决认定事实不清，采信证据不当。1.案涉合同均无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，工程造价应按照实际履行的2015年1月30日《同裕·漫香林项目建筑施工补充协议》进行据实结算。2.工程进度款结算是由于工程处于未完工状态而要解决进度款支付问题，只是大致结算。案涉工程于2018年9月8日才竣工验收，而苏中公司于2017年6月28日编制的《2015年—2016年已完工程量结算书》是进度款结算文件且存在26处问题。同裕公司委托专业人员根据双方2015年1月30日签订的协议第五条约定的结算标准，按广联达软件计算出来的工程量比苏中公司提供的《2015年—2016年已完工程量结算书》少20%，该部分错误涉及金额合计.17元，故本案工程价款事实不清。（三）因案涉合同无效，原判决按照合同约定的利息标准计算利息错误。双方签订的补充协议均是在工程尚未完工或者尚未竣工结算的情况下就进度款拖欠的利率作的约定，原判决将竣工结算剩余款全部按进度款拖欠的利率标准执行，没有依据。（四）原判决超出苏中公司的上诉请求，程序违法。苏中公司在上诉期间对一审法院未支持的质保金.71元没有提出上诉。原判决以质保到期为由进行改判，超出苏中公司的上诉请求，程序违法。综上工程建设标准强制，工程发包时属于强制招投标项目但诉讼时不属于，合同是否有效？，同裕公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定，申请再审。

苏中公司提交意见，（一）案涉工程并非必须进行招标的项目，不存在合同无效的情形。（二）原判决关于案涉工程价款认定无误。因同裕公司在施工过程中拖欠工程款导致工程停工，双方对2017年6月25日之前的已完工程量进行了核算，苏中公司、同裕公司及监理单位在《工程结算审核定案表》上签章确认。《同裕·漫香林项目建筑施工补充协议》第三条已明确约定：“本次结算书为2017年6月25日之前乙方已完工程量价款的结算，此后双方仅对2017年6月25日结算之外的工程量价款及本次结算中未计入的部分进行结算”。故原判决认定该结算金额为2017年6月25日前施工工程量正确。（三）因质保期限未到，一审法院对苏中公司关于质保金的主张未予支持，但案涉工程在二审时质保期限已满，二审法院为避免诉累，从节约司法成本原则出发，对质保金的支付予以认定并无不妥。

本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的再审申请事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。经审查，同裕公司的再审事由均不成立，理由如下：

（一）关于原判决认定合同有效是否违反溯及力的问题。诉讼双方在签订《建设工程施工合同》以及《同裕·漫香林项目建筑施工补充协议》时，案涉商品房属于必须进行招投标的项目，双方未经招投标即签订合同违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定。但在本案诉讼时，根据《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，民营资本的商品住宅已不属于必须强制招标的范围，诉讼双方的行为依照新规定已不再违法。故原判决认定《建设工程施工合同》《同裕·漫香林项目建筑施工补充协议》有效，并不违反法律溯及力的有关规定。同裕公司关于原判决适用法律错误的再审理由，依法不能成立。

（二）关于原判决认定基本事实是否缺乏证据证明的问题。案涉合同有效。2017年7月5日，合同履行中，同裕公司与苏中公司在《工程结算审核定案表》中，共同确认苏中公司2017年6月25日前已完工程价款为.74元。2017年7月6日的《同裕·漫香林项目建筑施工补充协议》对该部分已完工程价款再次予以确认，并明确约定此后仅对2017年6月25日结算之外的工程量价款及本次结算中未计入的部分进行结算。同裕公司依据单方委托的审计报告，认为双方之前的结算存在错误工程建设标准强制，不应作为认定工程款的依据，未提交相反证据，也与双方约定不符，其该项再审理由，依法不能成立。

（三）关于原判决认定工程款利息标准是否错误问题。2017年7月6日《同裕·漫香林项目建筑施工补充协议》、2018年10月21日《补充协议书》中明确约定同裕公司按照月利率1.5%支付欠付苏中公司的工程款利息，且同裕公司在原审中亦认可利息按照月利率1.5%支付。案涉合同有效，原判决按照双方当事人约定的月利率1.5%计算工程款利息，于法有据。同裕公司认为上述利息约定只是进度款不是工程款的理由，依据不足，依法不能成立。

（四）关于原判决是否存在程序违法的问题。经查，苏中公司起诉时已请求判令同裕公司支付质保金.27元，一审以质保期未到为由未予支持。苏中公司在上诉理由中也已经明确主张一审判决对案涉工程质保期及质保金数额认定错误，二审法院也责令其补交了相应的二审案件受理费，故原判决判令同裕公司给付质保金并未超出当事人上诉请求范围。同裕公司关于原判决超出苏中公司上诉请求、程序违法的再审理由，依法不能成立。

综上，同裕公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

审判结果

驳回新疆同裕房地产开发有限公司的再审申请。

建筑工程重大危险源判定标准，建筑施工现场重大危险源，怎样辩识与控制？

一、建筑施工现场重大危险源常用的辩识方法

经验分析法

经验分析法包括对照分析法和类比分析法。

对照分析法是对照有关法律法规、标准、检查表或依靠分析人员的观察能力，借助于经验和判断能力直观地对评价对象的危险因素进行分析的方法。缺点是容易受到分析人员的经验和知识等方面的限制，对此，可采用安全检查表的方法加以弥补。

类比分析法是利用相同或类似工程或作业条件的经验和劳动安全卫生的统计资料来类推、分析评价对象的危险因素。总结以往的生产经验，对以往发生过的事故或未遂事故的原因进行分析，不难找出危险因素。

施工现场的危险源主要是通过经验分析方法来辩识。

材料性质和生产条件分析法

了解生产或使用的材料性质是危害辩识的基础，危害辩识中常用的材料性质有：毒性、物理化学性质、燃烧和爆炸特性等。生产条件也会产生危险或使生产过程中的材料的危险性质加剧。

作业条件危险性评价法

作业条件危险性评价法认为影响危险性的三个主要因素是：发生事故的可能性大小，用符号L表示；人体暴露于危险环境的频繁程度，用符号E表示；发生事故可能产生的后果，用符号C表示。作业条件危险性分值用符号D表示，D=L﹡E﹡C,D值愈大，说明危险性愈大，当D值超过不可容许或不可接受的风险时，就认定为重大危险源。

二、建筑施工现场重大危险源常见类型

建筑施工现场重大危险源一般按事故发生的类型和部位进行辩识。

1.按事故发生的类型

事故类型以“五大伤害”为主。既高处坠落，触电，施工坍塌，物体打击，机具伤害。五大伤害”事故起数占事故总数的90%。

这五类事故是最容易造成群死群伤的事故类型，是建筑工程施工现场存在的常见重大危险源。其他重大危险源还有中毒、爆炸、火灾等。

2.按事故发生的部位

2.1 深基坑工程

建筑工程深基坑是指挖掘深度超过1.5m的沟槽和开挖深度超过5米的基坑，或深度虽未超过5米，但在基坑开挖影响范围内有重要建（构）筑物、住宅或有需严加保护的管线的基坑。包括施工方案、临边防护、坑壁支护、排水措施、坑边荷载、上下通道、土方开挖、基坑支护变形监测和作业环境等。主要危害有：坍塌、高处坠落。

2.2 超高跨模板支撑工程

超高、超重、大跨度模板支撑工程是指高度超过8M、或跨度超过18M、或施工总荷载大于10KN/M2、或集中线荷载大于15KN/M的模板支撑工程。包括施工方案、支撑系统、立柱稳定、施工荷载、模板存放、支拆模板、模板验收、混凝土强度、运输道路和作业环境等。主要危害有：坍塌、高处坠落。

2.3 脚手架工程

脚手架工程包括：搭设高度在20m以上的落地式脚手架；悬挑脚手架；高度在6.5m以上、均布荷载大于3KN/M2的满堂红脚手架；附着式整体提升脚手架。主要危害有：坍塌、高处坠落。

2.4起重机械装拆工程

起重机械主要指物料提升机、人货两用施工电梯和塔式起重机。包括安装、顶升、吊装、拆除作业。主要危害有：坍塌、高处坠落、起重伤害。

2.5 施工临时用电

施工临时用电包括外电防护、接地与接零保护系统、配电线路、配电箱、开关箱、现场照明、电气设备、变配电装置等安全保护（如：漏电、绝缘、接地保护、一机一闸）不符合，造成人员触电、局部火灾等意外。主要危害有：触电、火灾。

2.6 “四口”、“五临边”

“四口”指通道口、预留洞口、楼梯口和电梯井口。“五临边”指基坑周边、尚未安装栏杆或栏板的阳台、料台与挑平台周边、雨蓬与挑檐边、无外脚手架的屋面及楼层周边及水箱和水塔周边。高度大于2m的“四口”、“五临边”作业面，因安全防护设施不符合或无防护设施、人员未配系防护绳（带）等造成人员踏空、滑倒、失稳等意外。主要危害是高处坠落。

2.7 悬挂作业

悬挂作业主要指吊篮外墙涂料作业。主要危害有：高处坠落、物体打击。

2.8 人工挖孔桩人工挖孔桩因孔内通风排气不畅，造成人员窒息或气体中毒建筑工程重大危险源判定标准，建筑施工现场重大危险源，怎样辩识与控制？，或孔壁坍塌掩埋施工人员等。主要危害有：坍塌、中毒。

2.9 仓库、食堂

施工用易燃易爆化学物品临时存放或使用不当、防护不到位，造成火灾或人员中毒意外；工地饮食因卫生不符合，造成集体中毒或疾病。主要危害有：火灾、爆炸、中毒。

2.10临时民工宿舍、围墙

工地临时民工宿舍和围墙失稳，造成坍塌、倒塌意外以及临时民工宿舍发生重大火灾。主要危害有：坍塌、火灾。

三、 建筑施工现场重大危险源控制

重大危险源控制是建立在重大危险源辩识和风险评价的基础上，编制科学的危险源管理方案，预控施工中各个环节可能出现的风险，确保安全管理人员的主要精力投入到高风险的地方，达到实施风险控制的目的。低成本、高效率地消除施工过程中存在的不安全因素，保障施工安全。

3.1 重大危险源控制基本原则

3.1.1 消除优先原则

首先考虑通过合理的设计和科学的管理，尽可能从根本上消除危险源，实现本质安全。如采用无害工艺技术、生产中以无害物质代替有害物质、实现自动化、遥控技术等。

3.1.2 降低风险原则

若无法从根本上消除危险源，其次考虑降低风险。采取技术和管理措施，努力降低伤害或损坏发生的概率或潜在的严重程度。

3.1.3 个体防护原则

在采取消除或降低风险措施后，还不能完全保证作业人员的安全健康时，最后考虑个体防护设备，作为补充对策。如穿戴特种劳动防护用品等。

3.2 重大危险源控制措施

3.2.1 管理措施

3.2.1.1 建立健全危险源管理的规章制度

危险源确定后，在对危险源进行系统危险性分析的基础上建立健全各项规章制度考什么证赚钱多，包括岗位安全生产责任制、危险源重点控制实施细则、安全操作规程、操作人员培训考核制度、日常管理制度、交接班制度、检查制度、信息反馈制度、危险作业审批制度、异常情况应急措施和考核奖惩制度等。

3.2.1.2 明确安全责任、定期检查

应根据各危险源的等级，分别确定各级负责人，并明确其应负的具体责任。特别是要明确各级危险源的定期检查责任，除了作业人员必须每天自查外还要规定各级领导定期参加检查。对危险源的检查要制定检查表，对照规定的方法和标准逐条逐项进行检查，并作记录。如发现隐患则应及时反馈，及时进行消除。

3.2.1.3 加强危险源的日常管理

要严格要求作业人员贯彻执行有关危险源日常管理的规章制度，按专项施工方案安全操作规程进行操作；按安全检查表进行日常安全检查；危险作业经过审批等。所有活动均应按要求认真做好记录，领导和安检部门定期进行严格检查考核，发现问题，及时给予指导教育，根据检查考核情况进行奖惩。

3.2.1.4 抓好信息反馈、及时整改隐患

要建立、健全危险源信息反馈系统，制定信息反馈制度并严格贯彻实施。对信息反馈和隐患整改的情况，各级领导和安检部门要进行定期考核和奖惩。安检部门要定期收集、处理信息，及时提供给各级领导研究决策，改进危险源的控制管理工作。

3.2.1.5 搞好危险源控制管理的基础建设工作

建立健全危险源的安全档案和设置安全标志牌。应按安全档案管理的有关内容要求建立危险源档案，并指定专人保管，定期整理。在危险源的显著位置悬挂安全标志牌，标明危险等级，注明负责人员，表明主要危险，并扼要注明防范措施。

3.2.1.6 搞好危险源控制管理的考核评价和奖惩

对危险源控制管理的各方面工作制定考核标准，并力求量化，划分等级。定期严格考核评价，促使危险源控制管理的水平不断提高。

3.2.2 技术措施

3.2.2.1 消除

消除系统中的危险源，可以从根本上防止事故的发生。但是，按照现代安全工程的观点，彻底消除所有危险源是不可能的。因此，人们往往首先选择危险性较大、在现有技术条件下可以消除的危险源，作为优先考虑的对象。可以通过选择合适的工艺、技术、设备、设施，合理结构形式，选择无害、无毒或不能致人伤害的物料来彻底消除某种危险源。如淘汰毛竹脚手架、钢管扣件式物料提升机等。

3.2.2.2 预防

当消除危险源有困难时，可采取减轻危险因素的措施，如使用安全阀、安全屏护、漏电保护装置、安全电压、熔断器、排风装置等。

3.2.2.3 减弱

在无法消除危险源和难以预防的情况下，可采取减轻危险因素的措施，如降温措施、避雷装置、消除静电装置、减振装置等。

3.2.2.4 隔离

在无法消除、预防和隔离危险源的情况下，应将人员与危险源隔开并将不能共存的物质分开建筑工程重大危险源判定标准，如遥控作业、安全罩、防护屏、隔离操作室、安全距离等。

3.2.2.5 联锁

当操作者失误或设备运行达到危险状态时，应通过联锁装置终止危险、危害发生。

3.2.2.6 警告

在易发生故障和危险性较大的地方，配置醒目的安全色、安全标志，必要时，设置声、光或声光组合报警装置。

3.2.2.7 应急救援

制定重大危险源应急救援预案，当事故不可避免发生时，应立即启动应急救援预案，组织有效的应急救援力量，实施迅速的救护，是减少事故人员伤亡和财产损失的有效措施。

3.2.3 教育措施

施工单位应加强教育培训工作，对涉及危险源控制的有关领导和人员进行专门的安全教育和培训。培训内容应包括：危险源控制管理的意义，本单位(岗位)的主要危险类型，产生危险的主要原因，控制事故发生的主要方法及日常的安全操作要求，应急措施和各种具体的管理要求。通过教育培训提高实行危险源控制管理的自觉性，掌握进行控制管理的方法和技术。对从事危险源岗位工作的人员要作专门培训，加强技能训练，提高文化素质，提高操作的准确性及可靠性，加强法制教育和职业道德教育等。

3.3 重大危险源控制程序

建筑工程在开工前，应先编制完整的施工组织设计方案，针对施工组织设计安排，组织有关安全专家辩识施工现场潜在的重大危险源，并通过科学的风险评价方法，判定哪些是重大危险源，然后确定有关责任部门制定各专项安全施工控制方案及应急救援预案，通过资金保证，明确相关人员的职责，来监督安全管理、技术、教育等控制措施到位，最后对执行成果进行评估、改进。