建设工程工程量计价规范gb50500-2018,【建工律评227】施工合同条款违反2013版《建设工程工程量清单计价规范》中的强制性条文,

二、《2013版清单计价规范》未经法律、行政法规确认为必须强制执行的标准。”而此前的强制性国家标准,包括《2013版清单计价规范》《建筑工程施工质量验收统一标准》等,大部分仅是部分条文强制。措施项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范的规定编制。

住房和城乡建设部公告(第1567号)批准《建设工程工程量清单计价规范》(-2013)为国家标准(以下简称《2013版清单计价规范》),自2013年4月1日起实施。其中,第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1条(款)为强制性条文,必须严格执行。[1]建设工程施工合同中违反上述强制性条文的条款,是否有效?例如,违反第3.1.5项、3.1.6项规定,约定对安全文明施工费、规费、税金进行让利或不予计取的条款。

实践中对此问题争议较大,主要有两种观点:

一种观点认为,《2013版清单计价规范》的标准编号“GB”为强制性国家标准的代号,而推荐性国家标准的编号是“GB/T”,强制性标准必须执行,因此施工合同中违反上述强制性条文的合同条款无效。

另一种观点认为,《2013版清单计价规范》并非法律、行政法规,故违反其中的强制性条文并不必然导致合同无效。[2]合同价格属于当事人意思自治的范畴,民事权利可由权利人自由处分,在不违反诸如招标投标法等强制性法律规定的情形下,上述约定应为有效。

作者认可第二种观点,并认为:1、国家标准,并非法律规范,不能直接作为认定合同效力的依据;2、标准中的强制性条文,大多属于管理性强制规范。违反强制性标准,能否导致合同无效,还须结合有关效力性强制规定的规定进行判断和考量。施工合同中违反《2013版清单计价规范》中强制性条文的合同条款,如无同时违反招标投标法等强制性法律规定情形的考证培训机构,该条款有效。理由如下:

一、根据《合同法》第52条第5项规定,合同“违反法律、行政法规的强制性规定”的无效,以及《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第4条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”因此,认定合同效力或合同条款效力,应当以法律、行政法规中的效力性强制规定作为依据。确认合同效力,实质是法律所代表的公权力对合同成立过程进行的干预。

而标准,并非法律规范。1989年《标准化法》[3]第1条:“为了发展社会主义商品经济,促进技术进步,改进产品质量,提高社会经济效益,维护国家和人民的利益,使标准化工作适应社会主义现代化建设和发展对外经济关系的需要,制定本法。”第2条:“对下列需要统一的技术要求,应当制定标准:(一)工业产品的品种、规格、质量、等级或者安全、卫生要求。(二)工业产品的设计、生产、检验、包装、储存、运输、使用的方法或者生产、储存、运输过程中的安全、卫生要求。(三)有关环境保护的各项技术要求和检验方法。(四)建设工程的设计、施工方法和安全要求。(五)有关工业生产、工程建设和环境保护的技术术语、符号、代号和制图方法。重要农产品和其他需要制定标准的项目建设工程工程量计价规范gb50500-2018,【建工律评227】施工合同条款违反2013版《建设工程工程量清单计价规范》中的强制性条文,有效吗?,由国务院规定。”[4]根据国家(质量)技术监督局发布的《标准化法条文解释》[5]对上述第1条、第2条的解释,“标准化”的含义是,在经济、技术、科学及管理等社会实践中,对重复性事物和概念通过制定、实施标准,达到统一,以获得最佳秩序和社会效益的过程。“标准”的含义是,对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学、技术和实践经验的综合成果为基础,经有关方面协商一致,由主管机构批准,以特定形式发布,作为共同遵守的准则和依据。由此可见,标准并不属于法律规范的范畴,只有经法律确认必须强制执行的标准,才能纳入法律、成为法律规范的一部分,对民事合同的效力产生影响。

二、《2013版清单计价规范》未经法律、行政法规确认为必须强制执行的标准。根据1989年《标准化法》第7条第1款规定:“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准,其他标准是推荐性标准。”《2013版清单计价规范》显然不属于“保障人体健康建设工程工程量计价规范gb50500-2018,人身、财产安全的标准”,也未经“法律、行政法规规定强制执行”。《建筑法》第18条第1款规定:“建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定。”可见,建设工程造价遵循从约原则,对经公开招标发包的建设工程,须同时遵守招标投标法律的规定。《建筑法》及相关行政法规,均未对建设工程造价的计价方法作出强制性规定。

反例说明,《建筑法》第52条第1款规定:“建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求,具体管理办法由国务院规定。”第61条第1款规定:“交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。”因此,上述有关建设工程勘察、设计、施工的质量标准,例如《建筑工程施工质量验收统一标准》(-2013),即属于由法律规定强制执行的标准,属于强制性国家标准。如果施工合同违反此类强制性标准中的强制性条文,则可能导致合同或合同条款无效。

三、标准中的强制性条文,大多属于管理性强制规范,不能作为认定合同效力或合同条款效力的依据。违反强制性标准,能否导致合同无效,还须结合有关效力性强制规定的规定进行判断和考量。最高法院认为,只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力。因此,只有违反了效力性的强制规范的,才应当认定合同无效。[6]《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》(法发〔2009〕40号)第五条再次强调,正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。因此,违反强制性国家标准中的强制性条文,仍须判断该强制性条文是否属于效力性强制规定,考量违反该强制性条文能否导致损害国家利益或者社会公共利益的后果。如是效力性强制规定,则合同或合同条款无效;如不是效力性强制规定,则合同或合同条款有效。

例如,投标人违反《2013版清单计价规范》第3.1.5 项、第3.1.6 项规定,对安全文明施工费、规费、税金等不可竞争性费用进行让利或承诺不予计取,会导致废标;但如果发承包双方已经签订了对上述不可竞争性费用让利的施工合同,该合同内容的实施只是减损承包人一方企业的利益,并不会损害国家利益或者社会公共利益,则该第3.1.5 项、第3.1.6 项规定不属于效力性强制规定,该合同条款仍属有效。相反的例子,如果发承包双方违反《建筑工程施工质量验收统一标准》(-2013)中第5.0.8项关于“经返修或加固处理仍不能满足安全或重要使用要求的分部工程及单位工程,严禁验收”的强制规定,予以验收,该行为后果会损害社会公共利益,也违反了《建筑法》第61条关于“交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准”的强制性规定,应属无效行为。

四、以2018年《标准化法》视角审视题述情形,施工合同条款违反《2013版清单计价规范》中的强制性条文,仍属有效。

因《2013版清单计价规范》颁布于1989年《标准化法》及《标准化法实施条例》施行期间,上述讨论以当时的法律规定为主。鉴于2018年《标准化法》的施行,有必要结合2018年《标准化法》对题述情形进行讨论。

先就2018年《标准化法》与1989年《标准化法》对强制性标准的不同规定作一对比:

1、强制性标准的范围不同。2018年《标准化法》第10条第1款规定:“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求,应当制定强制性国家标准。”1989年《标准化法》第7条第1款:“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准,其他标准是推荐性标准。”

2、2018年《标准化法》只规定有强制性国家标准,推荐性国家标准、行业标准、地方标准均属于推荐性标准。而1989年《标准化法》规定国家标准、行业标准、地方标准,均可分为强制性标准、推荐性标准。

3、强制程度不同。国家市场监督管理总局2020年1月6日公布、将于2020年6月1日起施行的《强制性国家标准管理办法》第19条第1款规定:“强制性国家标准的技术要求应当全部强制,并且可验证、可操作。”而此前的强制性国家标准,包括《2013版清单计价规范》《建筑工程施工质量验收统一标准》等,大部分仅是部分条文强制。

4、强制性国家标准的批准发布部门不同。根据2018年《标准化法》及《强制性国家标准管理办法》的规定,强制性国家标准由国务院批准发布,或者授权国务院标准化行政主管部门即国家标准委批准发布。而此前的强制性国家标准,可由国家标准委、国务院有关行政主管部门单独或联合批准发布,以及除国家标准委之外的两个国务院有关行政主管部门联合批准发布。

作者认为,根据2018年《标准化法》及相关规定的新变化,《2013版清单计价规范》已不再符合强制性国家标准,且其规定的强制性条文,仍非效力性强制规定,违反该强制性条文并不导致施工合同条款无效。

注[1]:3.1.1 使用国有资金投资的建设工程发承包,必须采用工程量清单计价。

3.1.4 工程量清单应采用综合单价计价。

3.1.5 措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用。

3.1.6 规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用。

3.4.1 建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。

4.1.2 招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性应由招标人负责。

4.2.l 分部分项工程项目清单必须载明项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量。

4.2.2 分部分项工程项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范规定的项目编码、项目名称、顶特征、计量单位和工程量计算规则进行编制。

4.3.1 措施项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范的规定编制。

5.1.1 国有资金投资的建设工程招标,招标人必须编制招标控制价。

6.1.3 投标报价不得低于工程成本。

6.1.4 投标人必须按招标工程量清单填报价格。项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标工程量清单一致。

8.1.1 工程量必须按照相关工程现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算。

8.2.1 工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。

11.1.1 工程完工后,发承包双方必须在合同约定时间内办理工程竣工结算。

注[2]:常设中国建设工程法律论坛第八工作组编:《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》,法律出版社2019年10月第1版,第273页。

注[3]:《标准化法》于1988年12月29日公布、自1989年4月1日起施行,于2017年11月4日修订并自2018年1月1日起施行。为行文简便,分别称1989年《标准化法》和2018年《标准化法》。

注[4]:因《2013版清单计价规范》适用当时的法律,仍以1989年《标准化法》及相关规定为主要论述依据。

注[5]:该《标准化法条文解释》于2018年3月6日被国家质量监督检验检疫总局《国家质量监督检验检疫总局关于废止和修改部分规章的决定》(国家质量监督检验检疫总局令第196号)废止。

注[6]:2007年5月30日,最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话--《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》

本刊注:

1.本刊原名《福泽周刊》,自2015年10月16日创刊,2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字,表示发刊序数。

2.鉴于作者水平有限,文中观点难免错误或偏颇,文法、逻辑难免有失恰当,敬请读者不吝赐教。谢谢!

律所及作者简介

1.山东福泽律师事务所,系经山东省司法厅批准成立的建设工程专业律师事务所。

2.郭兴隆,山东福泽律师事务所主任。具有律师、建造师、注册税务师、助理工程师、预算员资格。中国施工企业管理协会法律专家,中国建设工程法律论坛观察员委员会委员、观察员,宁波、台州、济南、潍坊、淄博、聊城六地仲裁委员会仲裁员,山东理工大学元华庭审研究中心研究员,山东省房地产业协会法律纠纷调解中心调解员,山东省律师协会建设工程委员会委员,淄博市律师协会建筑与房地产委员会委员,淄博市委、市政府法律专家库成员,淄博市公共资源交易中心PPP项目评标专家,淄博市行政复议委员会专家委员,中国民主建国会会员。著作《工程索赔法律实务》(人民法院出版社2011年版),国家及省级期刊发表学术论文数十篇。电话:,(微信同号)。

特别说明:

本团队始终招贤纳才,可电询:(韩女士)。

建筑工程面积计算规范2013,政策解读|《荆州市建设工程建筑面积计算规定 (试行)》政策解读

《荆州市建设工程建筑面积计算规定(试行)》政策解读

一、制定背景

根据国务院办公厅《关于全面开展工程建设项目审批制度改革的实施意见》(国办发〔2019〕11号)、自然资源部《关于以“多规合一”为基础推进规划用地“多审合一、多证合一”改革的通知》(自然资规〔2019〕2号)等文件关于深化“放管服”改革和优化营商环境的部署要求,省工程建设项目审批制度改革工作领导小组下发《关于开展湖北省工程建设项目“多测合一”工作的通知》(鄂工建审改发〔2020〕1号),全面推进工程建设项目审批制度改革,建立“多测合一”工作新机制。为了深入推进我市“多测合一”改革工作,助力优化营商环境,我局制定了《荆州市建设工程建筑面积计算规定(试行)》(以下简称《面积规定》),旨在统一工程建设项目建设周期中,规划审批、验收和房产测量的建筑面积计算规则,引导我市工程建设项目合理设计与建设,提升人居环境品质和城市风貌。

二、编制依据

《面积规定》以《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/-2013)、《房产测量规范》(GB/.1-2000)、湖北省地方标准《房产测绘技术规程》(DB42/T 1049-2015)、《荆州市城乡规划管理技术规定》等有关国家及地方标准和规定为依据,对上述规范中的面积计算规则不一致的条款进行了协调统一和调整细化。

三、主要内容

《面积规定》在制定时,将统一规划环节的计容建筑面积和房产测量阶段的房屋产权面积作为重点建筑工程面积计算规范2013,政策解读|《荆州市建设工程建筑面积计算规定 (试行)》政策解读,理顺计容建筑面积、不计容建筑面积和产权面积的关系,有助于消除社会矛盾、规范城市建设和提升服务效能。

(一)总体结构。包括总则、术语、建筑面积计算规定等三大部分,并附有条文说明。在第三部分建筑面积计算规定中,明确各类建筑结构空间的面积计算细则,并对特殊情形做了补充规定。

(二)适用范围。适用于荆州市市区(含荆州区、沙市区、荆州开发区、纪南文旅区、荆州高新区)建设工程在设计、报批、规划条件核实、土地核查和房地产交易、不动产登记等环节中涉及的建筑面积计算。荆州市各县(市)可参照本规定执行。

(三)重点内容。《面积规定》对面积计算有差异的建筑结构空间进行了梳理,主要包括:

1.与结构层高有关的建筑空间学什么技能好,如结构层高在1.3米及以上至2.2米以下的建筑空间,特殊层高空间等;

2.与廊(柱)有关的建筑空间,如走廊、连廊、门廊、雨篷、车棚等;

3.与居住品质密切联系的空间,如阳台、飘窗、设备平台、架空空间、公共通道等;

4.外墙外保温层、抹灰层、外墙贴面、幕墙等外墙构造。

通过统一面积计算规则,可有效消除规划审批、验收与房产测量环节涉及的建筑面积计算脱节问题。

(四)衔接情况。《面积规定》与规划管理管控要求进行了有效衔接,将部分面积计算规则转变为设计管控,对于不计入容积率的架空绿化、花池、飘窗、设备平台、风雨连廊等均做出了相应的建筑面积计算规定,有利于引导合理设计,提升人居环境舒适度和城市空间品质。

(五)改革情况。当前建筑工程面积计算规范2013,我市“多测合一”改革工作正稳步有序推进,《面积规定》的实施,将为“多测合一”工作提速增效奠定良好基础,有助于进一步优化营商环境,加快项目审批进度,缩短工程建设项目规划建设周期,助力市民交房办证提速,提升我市人居幸福满意度。

(六)其他说明。《面积规定》自发布之日起执行,并将根据国家、省、市相关政策和标准修改完善,最终解释权由荆州市自然资源和规划局所有。

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