一、建设工程基本法律知识
1、法律体系也称法的体系,通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。部门法又称法律部门,是根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称。
2、法人应当具备的条件①依法成立②应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费③能够独立承担民事责任④有法定代表人。
3、法人分为营利法人(营业执照签发日期为营利法人的成立日期)、非营利法人(事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等;从成立之日起具有法人资格)和特别法人(机关、农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织、基层群众性自治组织)。
4、建设单位一般也应当具有法人资格,但有时候,建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。
5、代理包括委托代理(可以书面,也可以口头,但是法律规定用书面形式的,应当用书面形式)和法定代理。
6、被代理人有权根据自己的意愿单方取消委托,也允许代理人单方辞去委托,均不必以对方同意为前提,并以通知到对方时,代理权即行消灭。
7、相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未做表示的,视为拒绝追认。
8、物权的特征:物权是支配权、绝对权、财产权,具有排他性。物权包括所有权(占有、使用、收益、处分)、用益物权(土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权)和担保物权(抵押权、留置权、质权)。
9、建设工程债产生根据合同、侵权、无因管理和不当得利。
10、发明专利权的期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年,均自申请日起计算。国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。注册商标的有效期为10年,自核准注册之日起计算。
11、《担保法》规定,担保方式为保证(最为常用)、抵押、质押、留置和定金。保证的方式有两种:一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
12、质押分为动产质押和权力质押。不动产只能抵押,不能质押。
13、《担保法》规定,因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债券,债务人不履行债务的,债权人有留置权。
14、定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。
15、发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险;发包人委托承包人投保的,因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。被保险人具体包括①业主或工程所有人②承包商或分包商③技术顾问,包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。
16、法律责任分为:违宪法律责任、刑事法律责任(工程重大安全事故罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、串通投标罪)、民事法律责任(违约和侵权)、行政法律责任(行政处罚和处分)和国家赔偿责任。
二、施工许可法律制度
1. 不需要办理施工许可证的建设工程:①限额以下的小型工程(工程投资额在30万以下或建筑面积在300㎡以下)②抢险救灾及其他临时性房屋和农民自建低层住宅。
2. 下列建设工程必须实行监理:①国家重点建设工程②大中型公用事业工程③成片开发建设的住宅小区工程④利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程⑤国家规定必须实行监理的其他工程。
3. 建设工期不足1年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%;建设工期超过1年的国家工程建设强制性标准,二级建造师法规必记,到位资金原则上不得工程合同价的30%。
4. 发证机关应当自收到申请之日起15日内,对符合条件的申请颁发施工许可证。对于证明文件不齐全或者失效的,应当当场或者5日内一次告知建设单位需要补正的全部内容。
5. 建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工;延期以两次为限,每次不超过3个月。因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起1个月内,向发证机关报告。中止满1年的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
6. 对于实行开工报告制度的建设工程,因故不能按期开工超过6个月的,应当重新办理开工报告的批准手续。
7. 建筑业企业资质分为施工总承包资质(特级、一级、二级和三级4个等级)、专业承包资质(36个类别)、施工劳务资质(不分类别与资质)三个序列。
8. 企业资质证书有效期为5年,应当于有效期届满3个月前提出延续申请。
9. 企业在建筑业资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的,应当在工商部门办理变更手续后1个月内办理资质证书变更手续。
10. 企业资质证书的撤回(合法取得后,不再具备相应资质条件)和撤销(非法取得)。
11. 中外合资、中外合作经营建筑业企业中方合营者的出资总额不得低于注册资本的25%。
12. 无资质承揽工程、超越资质承揽工程、允许他人以本单位名义承揽工程、以欺骗手段取得资质证书承揽工程(施工单位处合同价款2%-4%的罚款);违法分包(施工单位处合同价款的0.5%-1%)。
13. 注册建造师不予注册(重点记):①因执业活动受刑事处罚,自刑事处罚完毕到申请注册日不满5年②因前项规定外受到刑事处罚,自处罚决定之日起至申请注册之日不满3年的③被吊销注册证书,自处罚决定之日起至申请注册日不满2年的④在申请注册之日前3年内担任项目经理期间,所负责项目发生过重大质量和安全事故的。
14. 注册有效期应参加继续教育不少于120学时,其中必修课60学时,选修课60学时。每增加一个专业,增加60学时,其中必修30学时,选修30学时。
15. 注册建造师不得担任两个及以上建设工程施工项目负责人,下列情形除外:①同一工程相邻分段发包或分期施工的②合同约定的工程验收合格的③因非承包方原因致使工程项目停工超过120天(含),经建设单位同意的。
三、建设工程发承包法律制度
1. 必须招标的范围:①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目③使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。必须招标的规模:①施工单项合同估算价200万以上②重要设备、材料等货物采购100万以上③勘察、设计、监理等50万以上④单项估算价低于1、2、3,但项目总投资额在3000万以上。
2. 建设工程招标的基本程序主要包括:履行项目审批手续(招标范围、招标方式、招标组织形式)、委托招标代理机构、编制招标文件及标底、发布招标公告或投标邀请书、资格审查、开标、评标(评标委员会成员人数为5人以上单数,技术经济方面专家不得少于总数的2/3)、中标和签订合同。
3. 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内订立书面合同。依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
4. 投标保证金不得超过项目估算价的2%,但最高不得超过80万人民币。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。
5. 建筑市场诚信行为记录信息的公布时间为行政处罚决定作出后7日内,公布期限一般为6个月至3年;良好行为记录信息公布期限一般3年。
四、建设工程合同和劳动合同法律制度
1. 《合同法》明确规定,建设工程合同应当采用书面形式。
2. 如果按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,《合同法》规定,价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行。
3. 当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的国家工程建设强制性标准,应予支持,但是高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。
4. 合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《合同法》规定的效力待定合同有三种,即限制行为能力人订立的合同,无权代理人订立的合同,无处分权人处分他人财产订立的合同。
5. 可撤销合同:①因重大误解订立的合同②在订立合同时显失公平的合同③以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的合同。行使撤销权应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使,并应当向人民法院或者仲裁机构申请。
6. 合同当事人违反合同义务,承担违约责任的种类主要有:继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金。
7. 《工伤保险条例》规定:①1-4级伤残,保留劳动关系,退出工作岗位②5-6级伤残,保留劳动关系,安排适当工作;也可经本人提出,终止劳动关系③7-10级伤残,劳动合同期满终止。
8. 劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣单位应当与劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同。被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。
9. 工伤保险和生育保险由用人单位按照国家规定缴纳,职工不缴纳。
10. 劳动争议的解决方式:①调解②仲裁(劳动争议申请仲裁的时效期间为1年)③诉讼(当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼)。
11. 租赁合同可以约定租赁期限,但不得超过20年,超过部分无效。租赁期限6个月以上的,应当采用书面形式,未采用书面形式的,视为不定期租赁。
五、建设工程施工环境保护、节约能源和文物保护法律制度
1. 建筑施工场界环境噪声排放限值,昼间70dB,夜间55dB。夜间噪声最大声级超过限值的幅度不得高于15dB。昼间是指6:00-22:00
2. 暂时不能开工的建设用地,建设单位应当对裸露地面进行覆盖;超过三个月的,应当进行绿化、铺装或者遮盖。
3. 施工现场大气污染的防治,重点是防治扬尘污染。土方作业阶段,采取洒水、覆盖等措施,达到作业区目测扬尘高度小于1.5m;结构施工、安装装饰装修阶段,作业区目测扬尘高度小于0.5m
4. 《绿色施工导则》规定,住宅建筑,每万方的建筑垃圾不宜超过400t;力争建筑垃圾的再利用和回收率达到30%,建筑物拆除产生的废弃物的再利用和回收率大于40%,对于碎石类、土石方类建筑垃圾,可采用地基填埋、铺路等方式提高利用率,力争再利用率大于50%。
5. 四节一环保:节能、节地、节水、节材,环境保护。
6. 照明设计以满足最低照度为原则,照度不应超过最低照度的20%。
7. 承担文物保护单位的修缮、迁移、重建工程的单位,应当同时取得文物行政主管部门发给的文物保护工程资质证书和建设行政主管部门发给的相应等级的资质证书。
8. 文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业,特殊情况,经核定公布该文物保护单位的人民政府批准,在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意。
六、建设工程安全生产制度
1. 国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业实行安全生产许可制度。
2. 安全生产许可证的有效期为3年,期满前3个月办理延续手续。建筑施工企业变更名称、地址、法定代表人等,应当在变更后10日内,到原发证机关办理安全生产许可证变更手续。
3. 建筑施工企业负责人要定期带班检查,每月检查时间不少于其工作日的25%;项目负责人每月带班生产时间不得少于本月施工时间的80%。
4. 安全生产考核合格证书有效期为3年,证书在全国范围内有效。
5. 三项岗位:企业主要负责人(包括法定代表人、总经理、分管安全生产、生产经营的副总经理、技术负责人、安全总监等)、安全管理人员、特种作业人员(电工、架子工、起重信号司索工、起重机械司机、安装拆卸工、吊篮安装拆卸工)。
6. 编制专项方案:基坑支护与降水工程、土方开挖工程、模板工程、起重吊装工程、脚手架工程、拆除爆破工程;涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项方案,施工单位应当组织专家论证。
7. 专项方案内容:①工程概况②编制依据③施工计划④施工工艺技术⑤施工安全保证措施⑥劳动力计划⑦计算书及相关图纸。
8. 投标方安全防护、文明施工措施的报价,不得低于依据工程所在地工程造价管理机构测定费率计算所需费用总额的90%。合同工期在一年以内的,建设单位预付安全防护、文明施工措施项目费用不得低于总额的50%,一年以上(含一年)的,不得低于30%。
9. 建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支,作为不可竞争费用,并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费,覆盖项目使用的所有职工,包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。意外伤害险有施工单位支付,保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。
10. 生产经营单位应急预案分为综合应急预案、专项应急预案(每年一次演练)和现场处置方案(每半年一次)。事故报告的时间要求:民报民立即,民报官1小时,官报官2小时。
11. 事故调查组应当自事故发生之日起60日内提交事故调查报告;特殊情况可延长,延长期限最长不超过60日。重大、较大、一般事故,人民政府收到调查报告之日起15日做出批复,特别重大事故,30日内做出批复,特殊情况可延长,但延长最长不超过30日。
12. 《建设工程安全生产管理条例》出租的机械设备和施工机具及配件,应当具有生产许可证、产品合格证,签订租赁协议时,应当出具检测合格证明。《建筑起重机械安全监督管理规定》出租单位应当出具制造许可证、产品合格证、制造监督检验证明、备案证明和自检合格证明,提交安装使用说明书。
七、建设工程质量法律制度
1. 我国的标准分为国家标准、行业标准、地方标准、企业标准。工程建设国家标准分为强制性标准和推荐性标准,制定程序分为准备、征求意见、送审和报批四个阶段。国家标准复审一般在国家标准实施后5年进行1次。
2. 工程建设标准批准部门应当对工程项目执行强制性标准情况进行监督检查。
3. 涉及结构安全的试件、试块和材料见证取样和送检的比例不得低于有关技术标准中规定应取样数量的30%。下列试块、试件和材料必须见证取样和送检:①承重混凝土试块②承重墙体的砌筑砂浆③承重的钢筋及连接接头④承重墙的砖和混凝土小型砌块⑤用于拌制混凝土和砌筑砂浆的水泥⑥承重混凝土中的掺加剂⑦地下、屋面、厕所间使用的防水材料⑧其他。
4. 取样人员应在试样或其包装上做出标识、封志。标识和封志应标明工程名称、取样部位、取样日期、样品名称和样品数量,并由见证人员和取样人员签字。
5. 工程质量检测机构分为专项检测机构资质和见证取样检测机构资质,质量检测业务由工程项目建设单位委托具有相应资质的检测机构进行检测。
6. 未经监理工程师签字,建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装,施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字,建设单位不拨付工程款,不进行竣工验收。
7. 建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。竣工验收应当具备的条件:①完成设计和合同约定的内容②有完整的技术档案和施工管理资料③有主要材料、构配件和设备的进场试验报告④有勘察、设计、施工、监理分别签署的质量合格文件⑤有施工单位签署的工程保修书。
8. 节能工程的检验批验收和隐蔽工程验收应由监理工程师主持,施工单位相关专业的质量检查员与施工员参加;节能分项工程验收应由监理工程师主持,施工单位项目技术负责人和相关专业的质量检查员、施工员参加,必要时可邀请设计单位相关专业的人员参加;节能分部工程验收应由总监主持,施工单位项目经理、项目技术负责人和相关专业的质量检查员、施工员参加,施工单位的质量或技术负责人应当参加,设计单位节能设计人员应参加。
9. 工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。
10. 建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内备案,工程质量监督机构应当在工程竣工验收之日起5日内,向备案机关提交工程质量监督报告。
11. 建设单位办理竣工验收备案应当提交:①工程竣工验收备案表②工程竣工验收报告③规划、环保等部门认可文件④消防部门出具的证明文件⑤施工单位签署的工程质量保修书⑥其他文件,住宅工程还应提交《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。
12. 建设工程最低保修期:①基础和主体结构,设计年限②屋面防水、防水卫生间、房间和外墙防渗漏,为5年③供热供冷系统,2个采暖期、供冷期④电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。
13. 缺陷责任期一般为1年,最长不超过2年。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计,由于承包人原因无法验收,从实际通过验收起算,由发包人原因无法验收,从承包人提交竣工验收报告90天后起算。
八、解决建设工程纠纷法律制度
1. 民事纠纷的法律解决途径主要有四种:和解、调解、仲裁、诉讼(公权性、程序性、强制性)。行政纠纷的法律解决途径主要有行政复议(行政复议以书面审查为主,以不调节为原则)和行政诉讼。和解可以在民事纠纷的任何阶段进行,和解达成的协议不具有强制执行力。
2. 劳动争议仲裁和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁不受《仲裁法》的调整,依法应当由行政机关处理的行政争议等不能仲裁。
3. 婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、名誉权、交通事故、劳动争议等案件,以及群体性纠纷案件,一般由基层人民法院管辖。
4. 民事案件的管辖包括级别管辖、地域管辖、移送管辖(已受理案件的法院发现没有管辖权而将案件移送)、指定管辖和管辖权转移。地域管辖包括一般地域管辖(被告住所地)、特殊地域管辖、专属管辖(因施工合同纠纷提起的诉讼只能由工程所在地人民法院管辖)。
5. 诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。
6. 8种民事证据及证明力排序:①鉴定意见、勘验笔录②书证、物证③视听资料电子数据④证人证言⑤当事人陈述。
7. 普通诉讼时效3年;特殊诉讼时效:国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的时效期间为4年,海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为1年。权力最长保护期:权力被侵害之日起20年。
8. 常见的审判程序可以分为一审程序、二审程序和审判监督程序。一审程序包括普通程序(立案之日起6个月审结,可延长6个月)和简易程序(3个月内审结)。
9. 当事人不服地方人民法院一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内上诉;不服地方人民法院一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内上诉。二审判决、裁定是终审的,当事人可以向上一级人民法院申请再审,但判决、裁定不停止执行。
10. 发生法律效力的民事判决、裁定,以及形式判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
11. 仲裁协议应当采用书面形式,口头方式达成的仲裁意思表示无效。
12. 当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的,由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。
13. 仲裁的组成形式包括合议仲裁庭(3人)和独任仲裁庭两种。仲裁以不公开审理为原则,诉讼开庭审理公开审理为原则,不公开为例外。
14. 民告官,60日内提出行政复议,对行政复议决定不服,15日内提起诉讼;未经行政复议,自作出行政行为之日起6个月内直接起诉。
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